法学论文/关倩
一、实例与问题
某有限责任公司有23 名自然人股东。该公司因引资需要，与公司外的第三人丙签订股权收购意向书，约定由丙接受部分股东的股权。公司召开股东会对该意向书进行表决，表决结果为 20 票赞成、2 票弃权、1 票反对。甲投反对票并主张行使优先购买权，但乙等多名股东仍依照意向书内容与丙签订了股权转让协议并办理了股东名册变更登记，但未办理工商变更登记。甲为此提起诉讼，公司遂再次召开股东会表决撤销股权转让协议，表决结果为 19 名股东同意，包括甲在内的 3名股东拒绝投票表决。乙等人随后与丙签订了解除原股权转让协议的协议，并同时将甲汇来的股权转让款退还，表示撤回转让股权的意向。甲再次诉至法院，请求判令：1.确认乙等人与丙签订的股权转让协议无效。2.乙等人按照股权转让协议的同等条件向甲转让股权，并协助甲办理股权变更工商登记手续。3.由乙等人、丙承担本案的诉讼费用。在诉讼中，乙等人经公司过半数股东同意，又将股权以高出原股权转让协议约定价格的数倍转让给丙，并办理了股东名册变更登记及工商变更登记手续。
该案是股权优先购买权与股权自由处分权发生对抗的典型案例，至少可引申出以下待讨论的问题：1.股权优先权人与转让股东之间合同成立的条件与成立的时点为何。2.转让股东在股权优先权人主张权利后，能否撤回转让意向。3.股权优先权人能否以受让股东的身份对抗第三人并向法院申请股权强制执行。4.股东会能否以重新表决的方式对抗股权优先权。
二、权利对抗的症结：股权优先权性质的认定
公司法第七十二条第三款规定，经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。由于法律未明确股权优先购买权的法律性质，导致类似案件的审判方向出现分歧。
形成权还是请求权
形成权是指权利人依自己的行为，使自己与他人之间的法律关系发生变动的权利。[1]请求权则是指请求他人为一定行为或不为一定行为的权利。请求权人自己不能直接取得作为该权利内容的利益，而必须通过他人的特定行为实现自己的利益。[2]
1.形成权说认为股权优先权为特别法上的形成权，其形成效力表现在：转让方与第三方成立股权转让关系时，一旦优先权人主张或者行使优先购买权，就能使优先权人与转让方之间按同等条件产生买卖合同关系。[3]法律赋予优先权人附条件的选择权，即享有选择是否依照转让股东向第三人转让股权的“同等条件”主张购买的权利。一旦条件成就且主张购买，优先权人与转让股东之间的股权转让合同就立即成立且生效，并不给转让股东抗辩和反悔的机会。当股权优先权的法律性质为形成权时，优先权即为承诺权。
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