论行政调查权的授予/汤俪瑾(2)
法律保留原则是近代宪政法治主义发展的产物，是法治国家的一项基本原则。法律保留原则最早明确规定于《人权宣言》第4条：“自由就是指有权从事一切无害于他人的行为。因此，各人的自然权利的行使，只以保证社会上其他成员能享有同样权利为限制。此等限制仅得由法律规定之。”
基本权利保护原则是法律保留原则的一个主要出发点和目的所在。“基本权利是指由宪法作为必要权利予以保障的公民权利，其中主要是宪法明确规定的公民权利。……基本权利原则要求，全面保护公民的自由和财产，并且—与法律保留或者范围保留相应—只能通过或者根据法律加以限制。”[3]在这个意义上，法律保留原则在行政调查领域的适用非常值得讨论。
在美国，“行政机关行使调查权力，不可避免地会影响被调查者或其他人的自由和利益。然而公民所享有的自由要求他们的私人事务不受政府任意干涉。所以行政机关行使调查权力必须具有法律根据，否则是对公民自由的非法侵犯。授予行政机关调查权的法律由国会制定，行政机关只在法律授权的范围内，才能行使调查权力。”[4]
在日本，“行政调查时，为排除相对人的抵抗，行使实际力量，需要有法律根据，这是不言而喻的。此外，试图通过罚则来防止妨碍调查的行为时，也需要有法律根据。与此相对，关于取得相对人的任意协力而进行的行政调查，无论依据侵害保留理论，还是依据权力保留理论，都不需要有具体的法律根据。”[5]
在韩国，“行政调查作为权力性调查活动的确会对公民自由、财产产生限制、侵害的作用，因此必须有法的依据。但是对于任意行政调查，不能认为在任何情况下都需要法的依据，而应个别、具体地加以判断。……在行政调查中，当伴随实力行使时，与即时强制一样需要法的依据。在拒绝行为，赋课刑罚、秩序罚时，当然需要相关法律依据，而赋课其他制裁时，是否也需要法律依据，这要个别、实质性地加以判断。行政调查不能违反授权法规定，只能在其限度内被允许。”[6]《行政调查基本法》第5条规定：“限于法令等中规定行政调查的情形，行政机关才可以实施行政调查。但是，取得被调查对象的自发性协助实施行政调查的情形，则不在此限。”
由于行政调查的广泛性、多样性和复杂性，不能绝对地说，法律保留原则是否适用以及如何适用。强制性调查与任意性调查的划分的法律意义，首要的就在于此。[7]强制性调查的顺利进行，是以侵害相对人的人身自由权、住宅不受侵犯权、私有财产权、隐私权、自主经营权以及程序权利等基本权利为代价的。所以，强制性调查必须严格适用法律保留原则。对于任意性调查，相对人没有配合调查的强制义务，行政调查的进行与否，完全取决于相对人的同意。相对人对于任意性调查的同意与配合，可以看作自愿放弃权利，而非行政机关强制地限制或剥夺公民的权利和自由，因此，任意性调查原则上不受法律保留原则的严格约束。需注意的是，相对人同意配合的意愿是否真实：由于行政主体事实上的强势地位，只有在相对人清楚地知道拒绝配合调查也不会有不利的法律后果时，才存在真实的同意。这一点特别需要落实在制度设计和实践操作中，以避免行政机关以任意性调查之名行强制性调查之实，变相限制或剥夺相对人权利。
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