论行政诉讼起诉期限的适用范围/林俊盛(20)
⑨在民事诉讼中，“形成诉权是指权利人必须以向法院提起诉讼的方式来行使，并通过法院的判决来确定其效力的形成权。如对因重大误解而订立的或显失公平的民事行为的变更权和撤销权（《民法通则》第59条、《合同法》第54条第1款）、债权人撤销权（《合同法》第74条）、违约金数额增减请求权（《合同法》第114条第2款）、婚姻撤销权（《婚姻法》第11条）。这类形成权被称之为形成诉权，相应地，行使这类形成权的诉讼被称为形成之诉，使这类形成权实现的判决则被称为形成判决。”申卫星(2006年4期)。民事诉讼中撤销之诉与行政诉讼撤销之诉原理相同，构造也非常相似，都属于形成之诉这种诉讼类型。
○10韩国学者金东熙将行政诉讼的提出时间（即起诉期限）称为行政法中的除斥期间。参见[韩]金东熙(2008)。我国台湾地区《行政诉讼法》规定了撤销诉讼的起诉期限为二个月的不变期间，《行政程序法》规定了5年的公法上请求权消灭时效，《国家赔偿法》规定了2年的赔偿请求权消灭时效，公法上消灭时效规定适用于一般给付诉讼。学者叶百修认为：“公法上消灭时效之规定，系以公法上请求权为对象。公法上另有法定不变期间之规定，非为时效之规定，……与民法上区分时效与除斥期间之观点相同。”参见叶百修(2002)。
○11例如：我国《民事诉讼法》第一百一十一条第（六）（七）项规定：依照法律规定，在一定期限内不得起诉的案件，在不得起诉期限内起诉的，不予受理；判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。上述两种情形共同的特点是只规定提起诉讼的始期，而没有规定终期。笔者认为，这种期限规定与行政诉讼起诉期限的规定相比较，其程序性的特征更加明显。
○12民法学通说认为，诉讼时效或者除斥期间由于发生的是实体法上的效果，必须尊重当事人的意思自治，除非被告主张，法院不得主动援用。在民事诉讼过程中，如果被告没有主张或者放弃时效利益，则原告起诉时虽然已经超过诉讼时效或者除斥期间，仍有胜诉的可能性。
○13由于行政诉讼的另一个目的是监督行政权的合法行使，以维护客观的法律秩序。因此，对于撤销诉讼来说，原告起诉的意义仅在于启动司法审查的程序，法院对被诉行政决定的合法性审查是全面审查，不局限于原告的请求及所主张的违法事由。换言之，被诉行政决定一旦对进入实体审理，作为被告的行政机关败诉的风险比民事诉讼增大。笔者认为，正因如此，大陆法系国家立法往往将起诉期限直接规定为起诉的合法性条件之一，意在提高原告提起撤销诉讼的门槛，降低行政决定被启动司法审查的可能性，维护既成的法律秩序。而英美法系的理论体系没有严格区分诉讼时效期间与除斥期间，英美法系国家诉讼时效的效力，是导致权利人诉权的丧失，而非实体权利的消灭。英美诉讼时效制度的作用是“杜绝救济，但没有使权利本身消灭。”John Weeks，MA，OC，Preston and Newsom on Limitation of Actions（Fourth edition），Longman，1989，p.12.
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