外观设计专利的无效审查与侵权判定中的相同相近似理论探讨/张浠娟(5)
其次，以一般消费者的知识水平和认知能力，将被诉侵权设计与本专利进行比对，判断两者是否相同或者近似，相同或者近似的法院应当认定被诉侵权设计落入本专利的保护范围。
相同或者近似在外观专利侵权判定中的困境
通过前面的分析可知，在专利法范畴内讨论案例五中的“塑皮”专利、附件2“织字料”专利、巴宝利格子，三者不属于相近似的外观设计，因此三者互不侵犯各自的外观专利权。
无论是“塑皮”外观专利，还是附件2“织字料”外观专利，对于相关消费者而言，即使基于前面谈及的“差别”，也无法排除“塑皮”、“织字料”与巴宝利格子之间的关联性。尤其鉴于巴宝利格子的经典设计，广泛应用于服饰、箱包等领域，广为消费者知晓，容易使消费者产生混淆、误认。即使通过价格做工可推知其不可能为巴宝利品牌，仍会使消费者满足于拥有“巴宝利格子”，进而淡化巴宝利品牌，使巴宝利品牌丧失潜在的市场。这是否构成对巴宝利格子在先权的冲突？是否存在不正当竞争？对于巴宝利格子权利人而言，在三者互不“相近似”的判定条件下，既不能无效掉前面两件外观专利，也难以主张其在先权，或可选择以“不正当竞争”作为其诉由。
从构成要素来看，外观专利的构成要素为“形状、图案、色彩”，图案、色彩又为商标的构成要素。《商标法》（2001修正）第五十二条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；属侵犯注册商标专用权的行为。《商标法实施条例》第五十条规定，在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十二条第（五）项所称侵犯注册商标专用权的行为。
中国商标相关法规、反不正当竞争法以及美国商业外观制度中均引入了“误认、混淆”，那么今后在外观专利的无效审查、侵权判定中，“相同或者相近似、差异有无显著影响”是否会引入相关内容？
再者出于政策上的考虑，在2013年1月15日的《专利复审委审查业务综合能力快速提升》一文中，专利复审委副主任张茂谈到“自2008年以来，我国专利复审及无效案件逐年攀升，到2012年已达到2万余件，是2008年的近5倍，其中2012年无效案件审结2599件。2012年在形成审查业务指导体系、推动审查标准执行一致、强调以“三性”评判为审查重点”。特别是2012年下半年，国家专利局在实用新型形式审查中，针对“新颖性”发出的第一次审查意见开始显露，或可预见今后在外观专利无效审查中，“相同或者相近似、差异有无显著影响”的审查标准也会发生变化。
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