追诉漏罪与裁量新罪如何确定总和刑期/高西红
刑法第69条规定了有期徒刑的最高刑期为20年,刑法修正案(八)(以下简称刑八)对此作出修正,规定数罪并罚总和刑期不满35年的,上限仍为20年;总和刑期在35年以上的,上限则为25年。自此有期徒刑数罪并罚的最高刑期由单一上限制变为双重上限制。
对于判决宣告以后、刑罚执行完毕以前,被判刑的犯罪分子又被发现漏罪或者再犯新罪,如何计算总和刑期,刑法第70条、71条分别作出了相应的规定。如果严格按照这两条的规定计算总和刑期,进而决定执行的刑罚,则可能出现量刑不当情形。
一、从罚当其罪角度讲,一人犯数罪的情形,判决前数罪均被发现的量刑要轻于宣判后发现漏罪的量刑,反之,则会使犯罪人产生侥幸心理,隐藏自己的罪行,不利于司法机关及时侦破案件。一个人犯有数罪,判决前部分数罪已被发现,判决后又被发现部分漏罪,追诉时,如果仅将前一个判决所判处的刑罚独立作为一个刑期,与漏罪合并计算总和刑期,那么判决前均已发现一人犯数罪的量刑,则可能重于判决后又发现漏罪的量刑。
比如,甲某在判决宣告前共犯有ABCD四罪,法院审判时只发现了AB两罪,于是判决甲某A罪有期徒刑7年、B罪有期徒刑5年,决定合并执行10年。服刑期间又发现甲某漏罪CD,法院判处甲某C罪有期徒刑11年、D罪有期徒刑13年。依照刑法第70条之规定,发现漏罪的总和刑期为34年(10年+11年+13年),法定最高刑期为20年;但在判决前数罪均已被发现情况下,总和刑期则为36年(7年+5年+11年+13年),根据刑八之规定,数罪并罚的上限则为25年。
刑八实施后,对于一人犯有数罪,且在判决前均已被发现,如果总和刑期超过35年的,一般应判处有期徒刑20年以上;对于判决后发现漏罪且被追诉的,确定的总和刑期则有可能低于35年,由于法定最高刑的限制,确定犯罪人最终的刑期则不会超过20年,这明显违背了刑法罪责刑相一致的原则。
二、关于判决宣告以后、刑罚执行完毕以前,被判刑的犯罪分子又犯罪的,如何确定数罪的总和刑期,这也会涉及到同上述追诉漏罪相类似的问题。因为罪犯在判决宣告后刑罚执行完毕以前再犯新罪,说明其主观恶性更深、改造难度更大,对其处罚力度应该高于判决前数罪均已被发现的情形,但司法实践却并非如此。
例如,乙某犯ABC三罪,分别被判处有期徒刑11年、12年、13年,如果判决宣告前乙某的ABC三罪均被发现,由于总和刑期超过35年(11年+12年+13年=36年),那么乙犯将会在25年以下被裁量刑罚;如果乙某先犯AB两罪,决定执行刑罚15年,刑罚执行过程中又犯C罪,由于总和刑期不到35年(15年+13年=28年),那么乙某将会在20年以下被裁量刑罚,反而低于判决宣告前数罪均被发现的情形。
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