法律中的假定及其运用/苏晓宏(10)
如果说案件只是根据法官的态度来建构，事实行为受到态度的影响，细分一下，可以分出S（实际的案件）和S'（法官确定的被掌握的相关事实行为），那么公式可以表述为：
S（案件）—S'（被法官接受的案件）—A（态度）—R（判决）。[15]
那么，究竟是什么因素影响到法官的态度，致使其作出判断上的假定呢？哈贝马斯认为，“在司法判决的选择性结果中，法律之外的背景发生了作用，对这种作用，只有用经验分析才可能加以澄清。这些外在因素解释了法官是如何填补他们在判决中所享受的自由裁量余地的；这些因素使人能够确定司法判决的历史的、心理的或社会学的预设。”而且，“那个过程参与者的理想主义观念，即所有（或多数）案例可以根据现有法律既自洽又正当地判决的观念，被实在论理论家从观察者角度出发置于冷静的批判之下。从参与者的角度上来说，司法判决实践如果没有理想化的预设，是不可能进行的”。[16]显然，各种因素的假定，同时也是各种因素的影响着的假定是法官司法适用的必需的条件，只是哈贝马斯更加关注一个理想场境罢了。
法官作出假定，需要建立在一定的商谈的理想情景之中，哈贝马斯认为：“当我们就某事相互说服对方时，我们始终已经直觉地依赖于一种实践，在这种实践中我们假定足够地逼近一种理想条件，那就是一种以特殊方式免除压制和不平等的言语情境（Sprechsituation）。在这种言语情境之中，一个成问题的有效性主张的提出者和反对者把这种有效性作为问题来进行讨论，并且在放开行动和经验之压力的情况下，采取一种假设性态度，凭借理由、而且仅仅是凭借理由来检验所提出的那个有效性主张是不是站得住脚。”[17]
（三）假定的制约
正因为司法者的假定、直觉、闪念、预想是无法确证的，有时是随意的，有时是不受主观控制的，所以就需要有机制去限制、制约。
制度和机制的制约：从司法的原理说，世界上不存在百分之百的正确的案件判决。有学者曾说：“‘唯一恰当’判决的正确性，是从政治立法者所通过的规范的被预设的有效性那里借来的。”[18]司法的结果就是需求一个相对正确和妥当的结论，至于是否正确就需要在司法制度上安排相应的纠错和复验机制，上诉审和再审程序就是这种机制的直接反映。英美法系似乎在制度层面对于司法者的限制较少，通常赋予了较大的权力，在判例制度的运行中法官往往有较充分的司法权力和自由裁量的空间，除了上诉审通过体制安排的纠正复验原审法官的假定和论证外，基本上没有过多的制度性限制，但是遵守先例的运用仍然受到法律职业共同体的检验和限制，使得法官在进行先例与待处案件的事实与法律的关联作业时难以为所欲为，主观恣意。[19]相比较而言，大陆法系对于司法者设置限制较多。在我国司法体制中，法官自由裁量的空间是被尽可能压缩的，最高人民法院不断发布的关于具体适用法律的意见就是起着统一司法、限制各级法院和法官随心所欲解释法律行使自由裁量权的作用，但如此一来法官的积极性和创造力一定程度上也同时被严重地抑制，裁决中法律思维过程隐而不见，无法对法官的价值立场观念态度予以观察和审视，而且上诉、复验机制在目前司法实践中对于法律方法运用的远未达到自觉的程度，上诉审理中大多缺乏对原审案件方法论运用的评析和否定，往往是“一审法院认定事实无误”或“适用法律并无不当”一句话了事。
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