法律中的假定及其运用/苏晓宏(6)
三、司法运用中的假定
一切司法活动，说到底，无非就是法官证明一个或一些事实的存在与否，并且这一（些）事实与法律的预设前提是否有逻辑关联的问题。司法活动中有许多方法，但方法都是建立在思维的基础上的。所以，思维是启动所有方法的先决条件。
（一）假定的启动
启动思维活动首先是一个逻辑问题。在司法过程中，法律是否有自身特殊的逻辑和推理形式，答案显然没有的。包括法学学者在内的人们都普遍认为，法律中的逻辑及其推理形式是人们在其他领域中所完全熟知的。[7]正因为此，法官的推理活动未必比其他人更高明、更严密，有时也是不一定靠得住的。我们在日常生活中采取的行动部分地也是以猜测为基础的，情况确实如此。但人们往往没有认识到，猜测实际上也是从一定知识和经验水平出发才能进行。法律的学习者在法学院中被要求训练一种学者称为“批判性思维”的能力。批判性思维被认为是一种“确定潜在的前提假定的能力”。“批判性思维者总是在寻求隐藏于他人所说的‘常识’即‘日常’认可的行为或思考方式背后的前提假定。”“当批判性思维者找到了潜在的前提假定之后，他们知道，他们必须追问它们是否符合当前的社会现实观念。”[8]
司法上的假定在法律逻辑学上主要地表现为设证推理。设证推理是从所有能够解释事实的假设中优选一个假设的推论，由于这一推论存在结论不确定，并具有开放性、可修正性的特点，故被认为其效力较弱。因此，教科书上对此种推理提出的要求是理想化的：要求法律人必须具有开明的思想、全心全意的精神和负责任的态度。[9]但是现实中的法律人都绝大多数不可能是“理想的法律人”，他们不可能是设计好的机器，事实上司法活动中的假定可能是非常随性的，也是不穷尽的。而且法官一旦形成立场就很难改变，会尽可能按照自己的判断予以证明和推理。心理学研究表明，思维运动的过程和结果不一定被思维主体所意识，也不一定能被思维主体支配和控制。假定有时非但不受法律规定的原则和规则的限制，甚至是不由自主的。例如，当彭宇一案被提交到法官面前，法官可能产生的第一反应，“就是他撞的”，这种不受支配和控制的思维就是直觉思维，它与法律价值观无关，也就是法官们自称的一种闪念，有时这种闪念会很顽固地停留在法官的思维中，希望寻找和搜集各种信息通过证据来印证自己的这种直觉。假定是法律人法感或前理解的表现，是面对案件的第一反应，法感和前理解取决于经验，经验愈充分法感愈接近于准确。一个初任法官的年轻人和一个资深法官对于案件的把握的不同就在于假定的前理解准确性的差异。
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