法律中的假定及其运用/苏晓宏(8)
作为制定法体系下的法官，对于法律规范前提论证的需求并不大，一般不需要对将要适用于案件的规则本身加以论证，而主要是对事实的论证。目前许多研究法律论证的文章都是参照英美的推理和论证理论，提出的模式、公式之类也大多按此套用。制定法体系下的司法是首先必须假定立法是正确的，即一般不能对大前提提出挑战，质疑规范的正确性。当下很多案件之所以媒体、网民对法官的裁决会产生不同的意见，很多都是社会公众对大前提提出质疑，这就使得讨论的问题不是在同一平面上展开。在“吴英非法集资案”中人们提出的不是这样的情节构不构成犯罪的问题，而是这样性质的问题应不应该列为犯罪或者适用重刑的问题，律师为其作无罪辩护也是从这一角度出发。
在法律确定的条件下，法官如何展开其假定？在法律适用的理想状态中总是认为法官是从法律规则或法律原则出发，适用于事实得出结论，其中使用了合乎逻辑的推导方法。但是并非如此，正如有学者所说，法官并不会因为披上法袍就有一种与常人不同的、人为的推理方法。在大多数情况下，司法判决，就如其他判断一样，也是从暂时形成的结论回过头来作出的。这种暂时性结论就是我们所说的假定，或者有些学者称之为叫“判断直觉”或者“预感”。弗兰克甚至认为法律事务可以被称为“预言的艺术”。[12]
假定什么时候需要启动，如果是简单案件，事实清楚，法律覆盖性明确，即立法假定的情况完全包含案件事实情况，无需对大前提进行论证，那么假定不是必要的。假定的情形总是发生在如果缺乏一个假定的事实，全案就推导不下去，或者缺少假定的事实，其他事实就连接不起来。以那起著名的交通事故为例，老太太倒地受伤起诉肇事司机，司机否认撞人，这时法官自然需要假定，否则事实就连接不起来。受伤这一结果无非三种可能性，自己跌倒，被司机所撞，被其他车辆所撞，每一种假定推导的结果都可能不相同。这样一来原本的简单案件就成为一个疑难案件和复杂案件了，法官的假定思维就必须开动起来了。
一位美国法官就这样描述自己职业生涯中的思维过程：在审核自己所掌握的案件材料并加以深思之后，开始自己的想象力演出，沉思原因，等待感觉，预感（hunch）—了解问题的直觉闪光，成为问题和决定之间的闪光连接器，并在对司法脚步来说最黑暗的道路上，照出沿途的闪光……在感觉出或“预感”出其决定时，法官的行为同律师在处理其案件时并无不同而正好一样。唯一的例外是，律师由于心目中有一个预定的目标，即为其当事人赢得这一诉讼，所以只寻找和注意那些使其停留在他所已选中的那条道路上的预感。可是法官，由于其仅仅处在负有找出正当解决办法的徘徊不定的使命的道路上，所以就要随着去他的预感所指的任何地方……[13]
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