注册资本由其他公司垫付后被抽回之行为辨析/陈姣莹(2)
张慈汉对一审判决不服，提出上诉，辩称设立中体公司的注册登记相关手续均由徐行经济城操办；其行为应根据刑法第一百五十八条的规定，以虚报注册资本罪论处；原审量刑过重，请求二审法院依法改判，给予缓刑或免于刑事处罚。
上海市第二中级人民法院认为，原审被告单位协安公司作为中体公司股东，违反公司法规定未交付货币，虚假出资，数额巨大，且后果严重，其行为已构成虚假出资罪，依照刑法第一百五十九条的规定，应对被告单位协安公司处虚假出资金额百分之二以上百分之十以下罚金；上诉人张慈汉作为被告单位协安公司的法定代表人，应对协安公司犯虚假出资罪承担直接负责的主管人员的刑事责任，处5年以下有期徒刑或者拘役。根据被告单位协安公司、上诉人张慈汉犯罪的事实及对中体公司其他股东造成的损害后果等，原审法院对被告单位协安公司及被告人张慈汉所作出的判决并无不当，且诉讼程序合法。上诉人张慈汉及其辩护人提出原判量刑过重，要求适用缓刑或免予刑事处罚的意见，不予准许。上海市人民检察院第二分院建议本院驳回上诉，维持原判的意见正确。据此，依照刑事诉讼法第一百八十九条第（一）项之规定，裁定：驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案的争议焦点在于委托其他公司垫资成立公司之后，垫资款被垫资公司立刻取回的行为是构成虚假出资罪、抽逃出资罪还是虚报注册资本罪？第一种观点认为本案构成虚假出资罪，被告人张慈汉明知所垫资金在经过上海同诚会计师事务所出具全额缴纳认缴出资的验资证明后会被垫资公司立刻取回（公司未成立之前），仍同意这种行为，并且被告人在这一过程中并不占有或经手这些资金，完全依靠第三方完成出资注册资本行为，其目的是骗取上海同诚会计师务所据此出具协安公司已全额缴纳出资款的验资报告，显然被告人张慈汉实施了虚假出资行为。第二种观点认为本案构成抽逃出资罪，不用考虑垫资的时间长短，而是把上海丰科实业发展有限公司的垫资行为作为一种借款行为。既然是借款，张慈汉就具有占有和支配权，用借款作为公司注册资本就不能认为系虚假出资，其随后将资金抽回应是一种抽逃出资行为。第三种观点认为本案构成虚报注册资本罪，被告人张慈汉根本就没有真实出资，其委托其他公司垫资只是为了骗取会计师事务所出具协安公司已全额缴纳出资的验资报告，然后拿着虚假的证明文件来欺骗公司登记主管部门以取得公司登记，这符合虚报注册资本的犯罪构成要件。对于本案的定性，笔者认为首先应从刑法原理入手来分析虚假出资罪、抽逃出资罪、注册资本罪之间的区别才能得出结论。
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