违约责任研究的方法论/陈自强(10)
石佳友副教授：
谢谢主持人。感谢陈老师。一个半小时的时间过得飞快，我们一点都没觉得时间漫长。就像主持人讲的，陈老师的报告内容博大精深，但是语言十分风趣幽默，让我们在这样一个轻松而又严肃的环境下度过了一个半小时，信息量非常大。听众的感觉可能跟我一样，很受启发，将来很多对于我们这些接受正统学说的人而言耳目一新的东西。对于开拓我们的思维和眼界都很有意义。下面我想说说听了陈老师报告之后的几点感受。
第一点就是合同法是一个非常富有想象力的法律部门。我在法国的导师是法兰西学院的院士。他曾经写过一本书，就叫《法律的想象力》。他虽然不是民法学者，更多的是研究比较法和公法的学者，但我经常想起他书中说的话，在研习民法的时候也经常想起他书中的很多论点。我认为，合同法法在民法的部门里面，可能是最富有想象力的一个部门法。这个想象力，一方面是说它充分体现了民法的理论性、体系性和逻辑性，另一方面它又非常地与时俱进。大量的新的东西其实都在合同法的领域之中得到发展。它是历史最为悠久的法律部门之一，但它又始终保持着非常鲜活的生命力。比如当代合同法里面出现了很多新的东西，比如陈老师讲到的附随义务。法国法自90年代以来，法国人从社会学的角度出发，对于附随义务提出了很新的东西，叫合同连带主义。这个理论主要从社会学的角度提出来的，比如狄骥的社会连带学说。这个理论从社会学、政治学、哲学、经济学的角度出发，说附随义务只不过是整体的合同连带主义的一个发展。当然它具体还提出了很多解释论的东西，具体的我就不去讲了。这样一个学说对立法的影响目前还不是很明显，但是对于司法，比如最高法院在2000年和2004年的几个关键判例里面，明确使用了合同连带主义的观点。所以从核心方法论上讲，合同连带按照法国20世纪最伟大的民法学家卡尔伯尼埃的观点：“在一个越来越把婚姻当成合同的时代，没有人会对把合同当成婚姻感到惊讶。”就是把合同作为婚姻，把合同作为一个小的社会。在这个小社会里面，双方不是基于对立的利益，而是像夫妻一样，出于共同的目的而奋斗，是往前的而不是对冲的。这个在方法论上很有意思。反过来，附随义务本身，在90年代德国法上出现了著名的契约第三人理论，叫“民法的宪法化”，就是基本权利对第三人的效力问题。这个确实是从合同法出来的。所谓民法的宪法化，核心是表现为合同法的宪法化。90年代联邦宪法法院的各种判例里面，在对担保的解释里面，说“如果放在比较法的范围里面，那个案件换个角度来看，我们会认为它就是一个告知义务。银行没有及时告知女儿的父亲女儿做担保的事情。”然后联邦宪法法院说根据基本法第1条、第2条，宣告担保协议无效。这也是从合同法里来的。从此我们说，打开了一个潘多拉的盒子，私法的公法化一发而不可收拾。法国的宪法委员会也在关注德国的这个理论，这也是在合同法里面。因此在法国以后也可能会出现类似的情况，因为法国的宪法委员会并不是法院，并不直接审理案件。但是不排除它在法律的解释里面，会参考到这样一个重要的流派。因此，合同法确实是一个充满想象力的法律部门。当代几乎所有社会科学，都能在合同法里面找到适用点和立足的影子。经济学就更不用说了，有效违约就是典型的经济学应用到法学的例子。大家都很熟悉。这就是我想说的第一点。
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