违约责任研究的方法论/陈自强(11)
第二点，我非常赞同陈老师大作里面描述大陆合同法的词——“拼装车”。我认为这个描述是非常准确的，而且是非常客气的。我非常同意陈老师以违约责任作为核心。我们在立法上确实是以根本违约，也就是您说的重大违约为中心来规划整个违约责任的。但是在解释论上，无论是学者的解释还是最高法院的解释，无一例外地倒向了德国法上违约具体态样的列举，比如您刚才说的不完全履行。这个显而易见是不一致的。因为你在立法上继受了英美法，尤其是CISG为中心的根本违约说，但是学理解释上又倒向了大陆法尤其德国法。还有更显著的例子，比如我长期没有想通的就是，怎么可能在一个法律里既规定不安抗辩，又规定预期违约？我认为整个就是一个立法错误。完全可能出现一种情况既符合预期违约，又符合不安抗辩。到底适用哪一个？毫无以为，从体系上看一个是美国的，一个是德国的。预期违约是一种攻击性的制度，不安抗辩是一种防御性的制度。所以如果一种情况同时符合两种制度，到底适用哪一个？这就造成了法律上的冲突。所以这是我认为更典型的不一致。当然这种不一致还体现在很多方面。比如陈老师刚才说的立法继受和学理继受。除了这两者之外，立法的继受和司法解释的继受也存在诸多不一致。最典型的就是一个月前我和王利明老师、王轶老师在一起探讨的最高人民法院关于买卖合同的司法解释。我经常对我的学生说，如果你有社会学的功底，可以去做一个很好的法社会学的研究。研究内容就是负责立法起草的全国人大法工委官员的法学背景和最高人民法院制定司法解释的法官的法学背景，你会发现完全是两个东西。法工委这帮人其实也很厉害，99年合同法很多是体现了他们的想法。我在法国的时候，法国人就说法国法是平民法，德国法是科学法，一个体现了平民主义，一个体现了精英主义。正好在中国就是这样。立法者法工委就是典型的平民主义，他们接受的是80年代中国最精英的法学教育。然后再看看最高法院制定司法解释的这帮法官，比如人大法学院2000年之后培养的这批法学博士，都是德国法的死硬支持者。所以社会学背景的不同造成了立法原则的不同。我建议陈老师研究一下大陆最高法院颁布的司法解释。司法解释在大陆具有特殊的重要性，甚至对于司法当事人来说比立法更重要。我经常给律师上课，律师们认为司法解释最为重要，法律相对而言还不那么重要，因为对法院没那么管用。而我们看买卖合同司法解释，整个是一个学理的东西。首先是要复活物权行为理论，其次是把瑕疵担保责任死灰复燃。我始终认为瑕疵担保责任确实不具有先进性。且不说德国2002年修订了债法，法国在转换欧盟1999年指令的时候，是用在消费者法中转换指令。法国民法典第1641到1649条关于瑕疵担保责任没有动，但是这个意义已经不大了，很多法国学者抨击立法者为什么不像德国一样把债法彻底改了，直接按照欧盟的规定走。今天的瑕疵担保责任我认为主要就三个用处，第一个是短期时效，第二个是程序上的便利性，第三个是有些特殊的责任形式。有什么必要在传统的违约责任之外再独立一块儿？中国的合同法在1999年立法的时候明确废除了这个东西。但是司法解释又把它捡回来了。这就是除了陈老师讲的立法继受和学理继受的分裂之外，立法和司法之间也有个分裂。这就造成了宪政秩序上的很大问题。
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