违约责任研究的方法论/陈自强(3)
在前几天的讨论中，后来我们又讲到了结果债务和方法债务的概念。我记得这在契约法中也是一个重要的概念。这个石老师应该非常清楚，过会儿可以请石老师替我们介绍一下，因为法国是结果债务和方法债务的原产地，然后被日本人抄了下来。这样一个概念其实不能够说就是法国的专利，因为在德国同样也有所谓的给付行为债务和给付结果债务这样的区别。只是说随着现代债法的发展，这两者的区别就成为了判断什么是归责事由，什么是违反义务。昨天在大讲堂我也提出来，大陆地区的《合同法》的第107条还有第110条所谓的违反合同义务要如何判断，就应该区分它到底是一个结果债务还是方法债务。结果债务就是当事人在契约中所允诺的是要发生一定给付结果的债务，例如出卖人交付标的物，移转所有权的义务，必须要让买受人取得所有权，获得占有。这就是一个结果。这个结果没有发生，就是违反了合同义务。而如果是方法债务，例如雇佣合同，雇佣人所负的就是一个单纯的行为债务。在这种情况下，世界上大多数的国家都一致认为，债务人在违反了他应尽的注意义务的时候，比如在医疗行为中医师并不是因为发生死亡或伤害的结果就违反了义务，而是因为他违反了在医疗行为当时应当遵守的医疗常规，即行为规范。套用这样的方式来诠释《合同法》第107条和第112条义务违反的规定，就可以得到一个相当好的结果。我想我的这个想法肯定很多其他老师已经想出来了，绝对不是我创造的。
我读了两天大陆的教科书，之前也找了几篇文章看了看，主要是对大陆的东西还不太了解。我昨天报告的题目是不完全履行，其实跟今天的题目也有关系。不完全履行是大陆合同法的学说概念，不完全给付是台湾地区的用语。为什么大陆要用不完全履行，不用不完全给付？是不是大陆有意要去继受日本法？可是偏偏没有想到，选到的履行其实是他最讨厌的民族用到的词语。因为日本用的就是不完全履行。不完全履行在大陆又分成瑕疵给付和加害给付。对于瑕疵给付，魏振瀛老师、王利明老师等人的观点大家都很清楚，因为大家都是看这些书长大的。大陆不管怎么说，其实是广泛地承认不完全履行。不完全履行之所以分为瑕疵给付和加害给付，请问各位有没有人知道这是怎么来的？不知道。其实在台湾地区在我写这个文章之前也没有人知道。我也是从日本的文献里看来的。在日本的三个月里，我主要运用比较法学继受和学说继受的不同来研究的。通过研究我发现，大陆合同法关于违约责任的规定，主要继受自国际公约的规定，如1980年的CISG，还有联合国的商事合同通则。立法者以这两个公约为基准，制定出了法律。这两个公约一个是法律，一个不是法律。但是从广义的法律继受来讲，继受的是一个英美法式的法律。也就是以严格责任为中心，以违约责任一元论为基础的体系。在这种情况下，为什么还要去继受德国的不完全履行？还有缔约过失、后契约义务？特别是大陆广泛承认加害给付的概念。这些概念其实是德国法下的产物，是把契约责任扩张之后的结果。这也就是我接下来要讲的东西。在研究违约责任的时候，我们应该要很明确地知道，我现在做的研究，到底是一个比较法的研究，还是一个法律继受的研究？从刚刚我关于不完全履行和不完全给付的报告里面，就呈现了这样一点：虽然我们一直强调要做比较法研究，可是我们实际在做的常常是一个学说的继受。比如我们看德国修正之后债法的条文。为什么要看它呢？其实就是看我们的母法在制定之后学说的发展状况。这个时候应该不能说它就是一个比较法的研究。如果不是比较法的研究，那么我们该如何去做法律继受之后的学说继受？在昨天的报告里我也说到了，大陆的合同法其实出现了法律继受和学说继受“双轨制”的这样一个现象。各位一定观察得到或者已经观察到，大陆在实体法律层面上继受的是英美法的违约责任体系，然后又在这种英美法式的严格责任的违约责任体系上盖了一个新的建筑物，就是以传统德国法为代表的契约责任扩张的一个体系。在这个体系之中就没办法用传统的严格责任来说明它，于是就形成了过错责任与严格责任并存的体系。换句话说，就是在法律继受旁边又来一个学说继受。这些学说继受就把民国时代一些学者接受下来的一些观念，例如缔约过失、不完全给付、先契约义务和后契约义务，包括附随义务和保护义务这些概念，又全部搬进来了。这就好比在一个屋子里住了2个人，一个是英美法的传统，一个是德国法的传统。据我个人观察，大陆学者的研究精力大都还放在德国法的传统上面，对英美法上违约责任这些重要的原则，比如遇见可能性原则、损害减轻义务研究并不多。预期违约责任倒是研究的挺多的，但是学说上真正核心的部分还没有引起学术界广泛的研究，学者们关心的还主要是从德国继受过来的部分。法国也似乎被冷落一些，像结果债务和方法债务，前几天在讨论的时候就有人提出来，说这个东西概念不清，有时候会有模糊的地带，因此不可采。这个没有错。现在大陆确实出现了百家争鸣的状态。贵校似乎还是以传统英美法式的违约责任为研究中心，其它学校则更多地以德国法、法国法为研究中心。各位如果好奇瑕疵给付和加害给付是怎么来的，我也有文章可以跟各位分享。这个就必须通过学说继受的方法才能够确定。这时我们就要去寻找学说继受方法的“根”，找到这个根是怎么来的。这个其实有时候要靠运气的。我觉得我还蛮幸运的，就找到了瑕疵给付和加害给付的区别，其实来源于日本1936年，由两位学者确立下来的。魏振瀛老师关于不完全履行的说明，基本就是继受自日本法的传统。当然他其实还以为这是台湾学者说的，台湾学者抄的也都是日本的。日本又是怎么抄来的？不知道。但是现在可以肯定，不完全履行是从日本过来的，加害给付和瑕疵给付的概念也是从日本过来的。在这个研究中，我们就先要去确认我们的不完全给付，和日本的不完全给付，是不是一样的东西？它和德国法上的积极侵害债权的理论，是不是一样的东西？在它学说发展中的1902年，这个时候的学说状态和债编修订之前的学说状态，以及债编修正之后的学说状态，有没有什么不一样？这样的比较工作，其实就是所谓的学说继受的研究方法。
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