违约责任研究的方法论/陈自强(4)
刚才给各位展示的就是我个人的整个的研究，后来也讲到了如何来理解大陆的不完全履行的概念，这个概念到底有没有用处，如果有的话什么地方有用。各位知道，它跟违约责任最大的不同，就是它承认了加害给付。加害给付是不是可以作为违约责任？这个就很有争议了。我们来看法国法的情况。法国人一向不喜欢请求权竞合，一定要采取不竞合的理论。我们可以确认，加害给付在中国大陆，其实也没有澄清它的概念。大陆现在有两种不同的说法，通说是从履行的“不完全”来诠释它，这个是正确的，因为我们必须要回到法律，或说学说继受的过程去做探讨。但是探讨说在什么时点继受，简单地说就是我现在说的，不过因为是台湾地区的例子所以未必符合各位的要求。当你在研究不完全履行的时候，这个概念是怎么来的？追溯这个概念的时候，就要看这个学说是哪一年提出来的；这个时候在德国、日本和台湾地区，特别是在德国和日本，提出的时候他的学说发展状况是如何的？譬如说附随义务，为什么在1936年战前的时候没有出现？这个时候就要看附随义务的发展，看它是什么时候出来的。台湾地区的“民法”在战前，也就是民国政府时代没有提出附随义务的概念，因为我们主要继受的对象是日本。到1960年之后，才出现了附随义务的概念。附随义务的出现，是直接由史尚宽先生从德文引进过来的。换句话说，我们对这个概念整个的发展再做一个整理，不完全履行的概念为什么一开始的时候要从“不完全”本身来下手，就是因为当时并没有一个以义务为中心的违约责任。所以他都建立在标的物的瑕疵和给付的瑕疵上面，以瑕疵作为中心。因此，对于我们的研究而言，如果我们要做深入的研究的话，研究的时候追溯过去的理论发展，我认为是有一定的意义的。这种研究方法在现在的日本和欧洲，都是非常流行的。大家都知道，欧洲现在正在做欧盟的整合。在私法领域的整合中，最伟大的人物应该还是齐默曼教授。齐默曼先生一方面在做欧洲合同法原则的工作，另一方面他的拉丁文好的不得了，简直跟他的母语一样好。现在德国的统一私法研究，它已经不只是去为了统合。统合一定要找到有没有共通的所在，有没有不一样的地方。要找这个共通的所在，除了要做比较法的研究之外，还要做垂直的研究，比较法必须要回到过去的历史，去追溯共同的根源。这里我并不是说日本法有多好，可是我也经常跟日本的教授说一些他们很喜欢听的话，就是在欧洲，各国法律共同的祖先就是罗马法，在东亚就是日本法。日本法散播到了大陆和台湾地区，然后从台湾地区又吸收了一些想法。虽然不愿意承认，但我们必须清楚，有一些概念就是从日本慢慢传到我们这边来的。我们也因为继受日本，犯了很多的错误。比如日本的一些立法例，跟台湾地区是不一样的。台湾地区的学者也不知道他们之间的区别，就直接把它照抄下来了。再举个例子。在台湾地区，物权变动采取的是登记生效，动产则是交付生效主义。这个问题那天也有讨论，现在大陆的立法者是不承认物权行为的概念的。我们这边则是这样的：日本采取的是法国法的意思主义，买卖契约成立的同时，物权就移转，不需要独立的物权行为。这其实跟大陆其实很像，我不知道是不是完全一样的，可能要请石教授来给我们上上课。这样的话在很多的问题上面，它的处理就会不一样。在法国法上，由于他的所有权移转是在买卖契约成立的时候，所以他的标的物瑕疵当然是以契约成立的时候为判断时间。因为合同成立的时候所有权就移转了，移转的时候风险也就转移。德国就不一样了。德国的风险移转就是以交付为标志，就是因为德国和法国、日本相比，采取的立法例很不一样。我再举一个例子，各位或许听得不是很懂。有很多的学说还是要回到法律继受的过程上面来，有的学说在继受的时候会不会犯一个很大的错误，就是他没有搞清楚学说在继受的过程中，它可能和法律的继受出现不一样的地方。不一样有可能是致命的，也可能是无关痛痒的，还有可能是一个积极的、有益的法律发现，或说法律的一个创造过程。这个时候就需要澄清它。
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