违约责任研究的方法论/陈自强(5)
现在我们就可以进入正题了。这个其实是我前天应该继续讲下去的，只是因为时间关系没有讲。就像我刚才说的，我们常常觉得自己是在做比较法研究，可实际却不是的。譬如说，大陆地区的法学家在做第107条预期违约的研究的时候，去看英美法中这个制度的发展，其实就是在看我们自己的领域里它真正的意义是什么。这个时候就不能说是比较法。但如果说是在台湾地区，我们去做这样的研究，就有可能觉得是比较法研究。再譬如说大陆合同法的违约责任里面也有损害减轻义务，损害减轻义务其实也是英美法的产物。这两者对于大陆的研究而言其实就是一个法学继受之后的学说继受，而对台湾地区来说就是一个比较法的研究。现在的问题就是，这样一个研究方法，即传统的、古典的比较法研究，有没有什么不一样？其实这个东西，大陆学者做的研究绝对比我们要多的。这时，当我们去做一个现行法本身的文义阐释工作的时候，跟单纯做一个比较法研究有什么不一样？台湾地区有的留德学者回来，就把德国文献里的东西当成自己的东西看待，因为我们跟德国的法律很像。但是把别的国家的东西当成自己的东西看待，这个是比较法吗？这其实是一个法律的抄袭，好听一点叫学说继受。一个比较精致的研究方法应该很清楚地知道我现在写的东西，是在写德国的状态。比如我在做归责事由的研究的时候，我就会看看国际间，英国法、德国法、法国法、日本法，他们的情况是什么样子的，先把它分出来。最不好的方法就是把人家的东西全都当成自己的东西，日本人就把它叫做“不明国籍的论文”。明明用的是外文资料，可他就把它当成自己的东西。这种论文其实还很常见。因此我们应该要分出来，怎么样子才是一个正确的研究方法。比如今天要研究预见可能性原则，一个好的研究方法就不应该去抄德国的相当因果关系理论。日本人其实就做这种事情。日本民法第416条就规定了预见可能性原则，100年前就有了。可是他明明有预见可能性原则，还要去抄德国的相当因果关系原则。这种情况下就出现了法律继受和学说继受分道扬镳的现象。这个或许是老祖宗的错误。但是不管怎么样，现代的研究者就要把他分出来，搞清楚，我如果是要去追一个正统的预见可能性原则，那我就要去找最早树立这个原则的法国法，因为这个原则最早是法国人的东西，后来英国人拿来用，就变成了英美法的传统。再后来幸运地或不幸地，又变成了CISG的法律原则。现在又变成了全世界，包括中国大陆接受的法律原则。这样一个线状的研究，就变成了通过学说继受真正去阐释一个国家法律规定的状况。大陆现在要做的，是从德国损害赔偿内容的确定，去研究德国法上相当因果关系的理论，这个时候就是一个比较法的方法。所以在研究的时候，至少要把你到底要做什么事情，给搞清楚。你的方向是什么？到底要做什么东西？我认为这个还是蛮基本的。当然，我其实非常羡慕各位，因为你们有一个非常现代化的合同法，基本上可以把英美法作为主轴来做研究。然后再做一些大陆法的比较，这就是一篇非常好的论文。这样的题目如果像这样来写的话，真的很好写。我也鼓励我的学生这样写。对我们来讲，英美法的原则其实有点遥远。大陆合同法里英美法的阐释好像也不是很多。这就很可惜，明明是你们的法律，为什么不好好去弄它呢？
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