违约责任研究的方法论/陈自强(6)
下面我还想给大家看看我总结的另一个方法。这些方法其实都是我在写论文的时候做笔记整理出来的。笔记越写越多，就变成一篇文章了。当然这个完完全全都是我自己想出来的，别的地方看还真是看不到。王轶老师听说之后也觉得很奇怪，为什么会有这种想法。其实各位听了之后也没有什么太奇怪的。学说继受其实在德国继受罗马法的时候，早就提出来了。德国人当时在继受罗马法的时候，其实跟我们现在的过程也很像。只不过在东方社会，有时候基于民族自尊心，他都不愿意承认他是在抄别人的东西。所以继受比较好听，但实际上就是法律抄袭。其实抄袭有什么好羞耻的？抄袭如果能抄好，其实是最聪明的方式。当时土耳其在现代化的时候，整个把瑞士民法典翻译出来，整个变成它的法律。从此以后，后勤维修工作全部由瑞士人负责，土耳其人只需要买它的教科书、法律注释书就好了。最可怕的是什么呢，就是要做一个有“特色”的民法典，把很多奇奇怪怪的东西都包进来，以后所有的后勤、所有的技术支持全部都要靠自己。做得好当然好，做的不好这辆车子就会到处发生车祸。不过也没有关系，其实车祸常常发生，只要不要太严重就好。所以我在做研究的时候，就会关心说我们这个条文到底是抄的哪里的，这样抄有没有道理。这个就属于法律继受的研究方法。有时候我们再看我们的教科书，或许在当时台湾地区的民法中，有“不为完全给付”的概念。可是不完全给付与瑕疵给付、加害给付是哪里来的？这些概念在哪些地方有问题？当然我们并不需要去做法律史的研究，最好的方式是去整理一下整个学说的发展历程，去看看我们的学说发展是在什么样的时空之下产生的。学说在当时的时空下产生或许有它的道理，可是放在现在就不一定了。我们以不完全给付作为例子。不完全给付如果是在1936年的时候就已经确定的话，这个时候还没有附随义务的概念。在现代契约法公认附随义务是一个重要的、核心的概念的时候，这时候以传统的或履行不完全或给付不完全作为研究展开的概念本身，就会有问题。这个时候我们就应该抛弃它。台湾地区民法有关契约解除的规定。那个时候我们大多数人都认为我们的民法是抄德国的。可是我一看，发现我们的契约解除的规定抄的是日本的。如果是抄的日本的，我们就可以看看日本民法的发展。日本民法在传统的契约解除方面固然认为，归责事由以过错为原则。但是也有新的说法，说契约解除不需要以过错为其要件。这样一看，如果我们的法律是继受自日本的话，那么在日本学说发展的过程中，它的一些新的理论，其实就可以作为参考的素材。所以这就是我在做整个研究的时候，把法律继受的“法律”先确定下来。比如在大陆《合同法》的违约责任里面，我的感觉是只有一个条文，就是第 122条，其他基本都是国际统一文件的法律继受。而对于第122条，就应当先确认它应当不是统一文件的条文。接着，这个条文是怎么来的？是抄某一个国家的么？如果不是，那又是怎么来的？是不是学说自然发展的结果？如果是，那么创立者在看这些东西的时候，是看的哪一些东西呢？不过好像大陆的文献都不会讲是看的那些地方的，注解都异常地简洁明了，有的时候都不知道是哪里来的。我一直觉得，一个比较好的研究方法就是去追人家的想法到底是怎么来的？他所参考的这些材料到底有没有道理？这也是一个方法。当然研究有很多种可能性，这里讲的也就是一个学说继受的方法，这个方法跟比较法的研究也是一样的。比较法方法，刚才也讲到了，在整个法律的发展中，出现了学说继受和法律继受不一样的情况。最多的就是日本债权法的发展。在日本债权法中，有太多的情形是，法律继受继受自法国，可是学说继受继受自德国。这种现象在日本法中太多太多了。直到1970年的时候，学说才开始要正视法国法的传统。可是它为什么要正视法国法的传统？其实就是要打破德国法垄断的地位。这就是一个新的“反动”的出现。其实在大陆法系的传统之下，大陆法的根基如果不好，要去做英美法的研究其实也没有那么容易。或许大陆现在还没能有很多学者能够对英美契约法的原则再做阐发，一个很重要的原因就无法把大陆法系的传统和英美法系的传统连结在一起。我认为这是一个很大的困难。一个学者如果专注在大陆法系的传统研究，就很可能没有精力再去做英美法系的研究了。在现代的大陆，我认为学者必须要去做这个工作。因为你们的《合同法》，基本就是一个英美法式的立法。可是在学说继受中，整个东亚民法的传统还是一个大陆法的传统。怎么把大陆法的传统，与英美法的国际动向连结、整合在一起，就是现代大陆法学发展的一个重要的工作。典型的例子就是刚才讲到的日本民法第416条预见可能性的规定。这些反省的工作其实还是很重要的。你们虽然有了一个非常好的立法，可是学说还是继续把民国时期的，或者台湾学者的这些过去的，应该被抛弃的东西又给拿回来了，有的还被当成至宝。有时候就很难分辨什么是有价值的，什么是没有价值的。法学研究写论文，有时候其实就是去做这样一个分辨工作，这也就是学说研究的意义所在。
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