违约责任研究的方法论/陈自强(7)
在日本和台湾地区，民法学界确实也开始慢慢地做一些英美法的研究。可是在台湾地区，要做英美法的研究真是不容易。我个人的感觉，英美法的研究之所以这么多年都没能做好，就是因为学者没办法把大陆法系和英美法系做一个整合的工作。在这一点上，欧洲人实际上做得蛮好的。像我常看一些德国学者做的一些比较法的研究。从他们大陆法的视角来看英美法系，有时候一下就看得很清楚。可是有时候你看英美法的文献，看它那些casebook，看了一大堆case，看完了不知道在搞什么东西。德国人一下子就洞烛了先机。所以其实要做契约法的比较研究，有几本基础的教科书看看就可以了。一本就是科茨的《比较法导论》，还有一本就是他的《欧洲契约法》。这两本书好好看一看，大概就掌握了一些。其实我们做比较法的研究，目的是什么？对于欧洲人而言，其实就是希望寻找欧洲人的common core，也就是所说的“共同的核心”，从中寻找出一些共同的法律原则出来。他们一直找找找，最后终于找到罗马法上了。在德国1990年之前的民法研究，只要把教科书、注释书找的差不多，然后看学术界有什么不一样，实务界有什么不一样，一比较就差不多出来了。1990年之后，就知道不能只看德国的教科书了，还要看整个欧盟的整合趋势，也要看看法国人写的什么，北欧人写的什么，别的国家的人在写些什么。这种比较法的研究这时就具有了重要的意义。除了看与别的国家有什么不一样，有时候还要看我们跟别的国家有没有什么共通的地方，这些共通性是否可以作为解释欧盟法的一个共同的基础。整个的法律发展其实已经做了非常多的改变。时间的关系我们继续看下面的部分。
下面的部分也是我最异端邪说的部分。就是契约的拘束力。有一些学者就认为，我们不应该抛弃欧陆法的传统。欧陆法系的传统向来就是以债、法律行为为其核心，所谓的契约就规定在法律行为中，所谓债之关系或契约关系就规定在债法里面，把债跟物权区隔开来。债和物权的区隔，大概是避免不了的。可是既然如此，为什么要去强调契约的拘束力？我个人的观察，在现在整个债法的发展趋势中，可以很清楚地看到，私法的整合一定是分块的。19世纪做的是票据法的整合，慢慢的是商法在德国境内的整合。然后20世纪出做的就是海商法的整合。比如海牙规则等海上运输责任文件的整合。在二次大战之后，很重要的一个统一法律原则，就表现在信用证统一惯例。这是国际贸易法上的一个重要的里程碑。为什么重要？因为它不是由主权国家，甚至不是由国际组织制定的，而是由民间组织制定的一个东西。可它却能够在国际间展开它实际的拘束力。这也就是我在书中所说的“软法时代（soft law）”的来临，也就是我所说的在法律之外的法律体系的形成。这些法律原则是超脱于主权国家立法意志之外的。可这些法律原则越来越多。明明是一个联合国的商事合同公约，实际上只是一个模范的契约法律原则，为什么要把它当做法律来看待？各位还会逐渐接触到很多拘束我们的行为规范，其实都不是主权国的立法。比如各位在公司法领域学到的一些公司治理的一些规范，那些规范恐怕也不是主权国家制定的，也是一个软法。再比如运动员之间的一些规则，其实也是一个软法。国际间有太多的行为规范，都是主权国家以外的立法。这种趋势越来越明显。这就告诉我们，主宰合同法发展的，已经不完全是一个主权国家的立法活动。一个国家的合同法的任意规定，扮演了一个越来越不重要的角色。取而代之的就是契约的拘束力。这个概念是我抄日本的概念。日本人在讲契约拘束力的时候，其实是他们在1990年之后所谓契约责任新理论所提出的一个口号。“契约拘束力”看起来好像很有学问，其实并没有什么高深之处。它只在说一件事，就是契约关系和契约外关系的本质不同。法国民法就明文规定，契约在当事人之间就具有法律效力。这就是所谓的“契约之法”。我们一般都不把契约当成一个法律规范来看待。传统上面，都不从契约解除来解决问题，我们都是往上走到云端去，把它当成债法的问题来处理。明明是违约责任，却把它当成债务不履行来处理，把它和契约本身脱离开来。脱离的结果就是，脱离之后我们就必须仰赖法律的规定来解决问题，就忘记了契约规范一看是还是要回到契约本身，回到当事人的约定本身来。既然是契约自由原则，原则上当事人约定的内容就会发生效力，除非有契约无效等其他原因。而当契约发生法律效力的时候，基本上就表示了当事人约定的契约就是法律。如果是一个法律的话，法律有漏洞了可以解释，所以契约也可以解释。法律有漏洞的话可以进行漏洞填补，契约的漏洞也可以填补。这种想法其实就是英美法系的想法。Common law的想法就是从契约去寻找答案。如果契约本身就可以解决大多数问题的话，那么法律只是仅供参考之用了。这时契约法的功能就会改变，应该去强调契约的解释。这本身也是一个规范的解释作业。即使一个国家合同法的研究再烂，只要这个国家的经济发展到一定程度，法律的规定再烂，不会影响到经济的发展。因为商人不靠法律人的法律，靠的是商人之间的自治规则，或说习惯。他们之间长久以来的习惯就成为了他们之间法律关系的主要内容。可是法律人一直都不愿意承认这一点。现在商人之间的规范主导权已经被法律人抢了回去。这其实是很可惜的。前天跟北京的优秀老师们探讨的时候，他们一直在质疑，为什么要抛弃或是不再强调债的观点，回到契约去。其实我认为最重要的就是如果不回到合同本身去，就无法从合同本身来解决问题，就必须仰赖法律的规定。如果说违约责任就是一个违反契约的责任，第一个是不是要看当事人之间对违约有没有规定？一般都有，比如违约金，解除合同的条件。这个时候为什么还要去看法律的任意规定？其实就可以脱钩了。这样的思考方式特殊就特殊在国际商事合同。比如现在网络购物这么发达，跨国的交易在瞬时就能发生的情况下，如果还在坚持主权国家的立法，不得不说就有点落伍了。
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