违约责任研究的方法论/陈自强(8)
这部分是关于日本契约法的新发展的,主要也是写给台湾地区的民法学者看的。不过我知道,台湾地区的学者也不大爱看我写的东西,都是公法的学者比较爱看。因为我也不是主流正统。还好我写的东西的观点都是日本学者在近十年来最强调的观点,比如契约拘束力、合意尊重原则,还有最容易了解的契约严守原则。其实这个严守原则大家都知道,契约一旦有效之后,当事人双方都要受其拘束。传统的说法就是受其拘束,受什么拘束?受自己所签约的内容的拘束。所以接着就是法官应当去阐释当事人愿意受拘束的内容是什么。而且不仅仅限于明示的,还应该去阐释当事人默示的意思表示。这种解释就像大陆法所说的契约补充解释。这样一个解释的作业就显得异常的重要。在日本,一个重要的动向就是2006年做的债权法改制,预计几年之内把它结束。他们的一个重要观点其实就是一个观念的改变,从债权观转换到契约观。所以我说各位非常幸运,生在了这个年代,这个一出生就只有契约观的年代。或许有一些债法的理论。现在你们想立一个民法典,把欧陆民法的传统又叫回来,要有法律行为、要有债法的一般规定。也就是说,大陆刚好是相反的,要从合同观转向传统的债权、债务观。这也没什么不好,世间也没有什么绝对的好坏,只是说刚好跟几个国家是相反的。在德国,虽然债法现代化了,但它一直不愿抛弃他们债法的传统。学说其实也都很清楚,他们所谓的给付障碍所适用的对象主要也是合同,只是他们不愿意说。只是你们有一个幸运的合同法,授课的时候就跟学生说,这些债法的原则主要适用对象就是合同法。这不是很好吗?可是你们现在又要回去,走别人走过的道路。所以我刚才说的合意尊重,尊重的其实就是契约拘束力。接下来我就来讲什么是契约拘束力。我已经讲的很多了,但是日本人讲的并不多。日本人其实并不是一个擅长做理论建构的民族。但是他们很实用。他们用这几句话就告诉你,整个合同法的解读,就是要回到当事人约定的内容。这个很清楚了。所以所谓的契约拘束力,最重要就是看当事人约定的内容是什么。当事人约定的内容简单来说就是契约拘束力,在当事人之间具有法律规范的效力。所谓的民法如果有法源的概念,应该说在合同法中,第一个法源就是当事人约定的法律内容。所以呢,很多时候根本不需要援用法律的规定,只要说依据契约的某条,就可以做审判。难道什么都要用法律吗?所以“依法审判”的这个法,在合同法中最重要的就是契约本身。这个其实对英美法的影响就是一个common sense。
在台湾地区,所谓合同解释的基本原则,实际上是非常非常落后的。这个在英美法就异常的发达。因为英美法是common law,是case law,实际上大多数的合同问题就是合同解释问题。像这些解释作业,我们就要问它跟法律解释是不是一样的?哪里不一样?为什么不一样?不管怎么说,在合同解释里面一个非常重要的观点或说考虑因素,就是交易习惯。它扮演了非常重要的角色。交易习惯在现代和以前,它的表现形式有没有什么不一样?以前大多数交易习惯是不成文的,可是现在有了越来越多的成文的交易习惯。这些交易习惯就是所谓的交易软法,soft law。它也是经过了一个成文法的立法过程。像联合国的国际商事合同通则,实际上就是一个立法的过程。所以很多的观念在改变,我们在学习、研究中也应该改变固有的观念。个人觉得这个观念的改变是非常重要的。对我们来说,作为一个有着债法传统的国家,不管债法的规定是否存在,也应该去记住,这些东西一定要回到实际问题的解决。实际问题的解决,就应该进一步去看,你要解决什么问题?是什么契约类型?这个契约类型是不是会有不同的法律原则?买卖合同是所谓一时性的契约关系,跟继续性的契约关系有什么不一样?像王雷老师所研究的这个情谊行为,基本是就是无偿行为。无偿行为和有偿行为是不是有不同的法律原则?如何形成的这个法律原则?这个法律原则的形成,就是在你们合同法第七章违约责任之外,去形成一些适合于各种契约的特殊的法则。这种工作对大陆经济发展是越来越重要。比如像我旁边这位女士,就说他们正在做工程合同的法律问题。为什么要做这个?这块在台湾地区做的比较多了,但在大陆知道这个重要性的还比较少。因为我发现这边的学者还是非常注重抽象理论的研究。就像武侠小说里面的人,高来高去的,却很少跳下来看看实际的生活,到底需要什么样的法律规范。这个其实就并不抽象了,但也不是很具体。像工程合同,就应该看看它和承揽合同到底有什么不一样,为什么要分开规定?不一样在哪里?工程合同与一般的交易又有什么不一样?如何形成的自己的特殊的法律原则?这些特殊的法律原则的形成,往必须要借助一些传统没有的思想或法律原则。工程合同中,很多国家就喜欢去继受美国合同法上的关系契约理论。很多的法经济学分析也认为,德国法已经没有办法解决这些问题了,只能靠其他的方法来解决方法。
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