违约责任研究的方法论/陈自强(9)
最后一点，谈一谈取决于交易共识的契约解释。这点其实就是刚才所说的，商事交易扮演着非常重要的角色。日本的商法典一开始就强调，商事交易的习惯甚至有时候要高于法律的任意性规定。商人之法在中世纪其实就是一个商事习惯，也就是商人法。现在又跟soft law结合在了一起。不管怎么说，我们在做契约解释的时候，就应该尽量寻找契约交易的共识，这样比较能够符合当事人交易的目的。大家知道，现在有三大国际合同法律文件，CISG，PECO，国际商事合同通则，再加上一个欧洲合同法律原则。后来又出来一个奇怪的东西，就是DCFR，想要取代欧洲合同法律原则，但显然是失败的。不管怎么说，世界上主要国家都承认这三个文件是最重要的。在现代台湾地区，或者看日本的研究，常常会把这三个东西的内容拿出来讨论。那么，我们为什么要做这种事情？这种事情对法学的研究只是一个参考作用，还是有更为积极的作用？到这里我也不敢再写下去了，我的能力其实也是太不够了，所以我就点一下我的粗浅想法。其实这三个文件的规定很多时候是大同小异的。这些合同公约都是很多的法律人、实务界所讨论出的结果。这三个公约规范的事项基本上也是相同的。譬如说，对损害范围的预见可能性原则，对损害减轻义务的规定，还有合同的取消，采取的都是无过错责任，以所谓的重大违约为其要件。这种英美法上的原则是不是已经成为了国际间的共识？当已经成为共识的时候，是不是已经具有一定程度上的习惯法效力？这个时候我们再去探求他们的共同性，就不单纯是一个比较的问题了。我想在国际商事仲裁，很可能大量援引国际公约。这又牵扯到法源的概念。一个国家它可以援用外国法，可以援用国际公约。不管怎么说，寻找国际间的共识，是一个将来合同法研究的一个新的走向。其实已经有点旧了，各位可能不知不觉都去这么做了。
最后用两三分钟说说我这个论文还没有写完的部分。在国际的合同法发展中，一方面它是去尊重合同的拘束力，契约的拘束力之外，很多的国际公约强调诚实信用原则，DCFR尤其明显。这就是你要让一个国家的立法者接受外国人所做的法律规范的时候，你要让他享有一定的主导权。换句话说，你不能全都交给当事人。因为一个国家的立法者、法官，他们都想时不时地去干涉一下，所以就要放一些他可以上下其手的东西。这个就是诚实信用原则。诚实信用原则在现代的发展已经慢慢摆脱伦理道德的色彩，变成了干涉契约的一个手段和工具。这个是现代国际合同法律文件发展的一个共同趋势。一方面，它尽量尊重当事人，特别是交易习惯所形成的交易法则，像不可抗力原则、履行艰难法则，都是来自于国际间商事契约的条款。这些东西一方面尊重他，一方面还要让立法者觉得他有干涉的机会，这个就是通过诚实信用原则来进行一个调节。所以我就想，整个契约法和合同法的发展以后会越来越简单，可是越来越难掌握。说简单，是因为契约法会慢慢地回到契约规范上来，因为现代的生活契约关系只要稍微重大点的，都会写成书面的，写得也越来越详细，也就越来越不需要任意法的补充。另外一方面，国家立法的介入性，特别在消费者立法方面，也是越来越大。这也代表了合同法的发展会朝着这两个大的方向发展。一个是商人双方的商事契约，一个是消费者契约，形成一个独立自主的体系，朝着限制合同自由的方向发展。我的报告到这里就结束了，谢谢大家！
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