继承法修正中的理论变革与制度创新/孙毅(6)
虽然，这一思路考虑了以制裁、赔偿损失替代迟延或逾期举证的失权效果，但只是部分替代，有条件的保留了举证失权，将举证失权作为一种在当事人“恶意拖延诉讼”的情形下，才会采取的极端手段，将举证失权或证据失权作为最重的制裁，是一种根据情节轻重不同可选择适用的手段。[20]
诚然，这一思路在缓和追求案件真实、实现实体权利与举证失权的紧张关系方面有积极的意义，但其论证根据和推理逻辑存有疑义。
其一，该思路的论证基础是实体权利与程序权利的关联关系。论证前提是首先将举证作为一项程序权利。该项程序权利是否可以因为逾越某种时限的设定而消灭或丧失，是根据该程序权利与实体权利之间的关联程度来决定。在论证逻辑上，主张者认为，由于举证权利涉及举证人的实体权利，可能因为该项程序权利的丧失，而导致实体权利的丧失，因此，为了不致实体权利的丧失，该项程序权利也不能丧失。笔者认为这种基于实体权利与程序权利的关联程度，来否定程序权利失权的观点恐怕是难以成立的。因为任何权利都可能因为不能满足其存在的条件而丧失，无论实体权利，还是程序权利。民事实体权利失权最典型的例子是诉讼时效制度。既然如此，以诉讼权利与实体权利联系的密切程度推论诉讼权利无失权可能性的观点就更不能成立了。有权利的产生、存在，也就有权利的丧失。法律的正义性在于明确何种情形下享有权利、何种情形下丧失权利。一项诉讼权利的重要程度以及该项诉讼权利与实体权利的关联程度，当然是我们在设置失权条件所应当认真考虑的，由于对实体公正的实现有影响，因此，人们对该诉讼权利的失权条件就应设计得更为严格一些，但这不是该项权利绝对化的理由。
其二，主张者一方面认为实体权利与程序权利的内在联系是程序权利不能丧失的原因，但另一方面又认为在某些情形下，举证失权还是应当保留的，这就导致了论证逻辑上的前后矛盾。在论证制裁替代失权时，否定失权的正义性，而在谈及失权保留时，失权的所谓非正义性就不再受到指责了。
除此之外，从制裁实现的可能性角度分析，作为法官积极作为的制裁与举证失权的消极作为两种法律后果而言，积极作为的制裁的实现比消极作为的失权而言应该更加困难一些。一方面，需要根据情形选择制裁的力度，并需制作相应的裁决文书，裁决还需要执行，这一系列的行为实施都将加大制裁实现的难度。相比较而言，举证失权效果的实现就容易多了，法官只需要消极不作为，即对提出的证据不予采纳即可实现。
三、举证迟延的新对策——及时举证与制裁、赔偿、失权选择适用
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