继承法修正中的理论变革与制度创新/孙毅(8)
2.由于该方案实际上将不及时提供证据定性为一种妨害民事诉讼的行为，从而适用妨害民事诉讼的强制措施——训诫和罚款。这样一来就必然存在与赔偿损失、举证失权合并适用的问题，不可能仅仅是选择适用，因为这是三种不同性质的法律后果，有各自的构成要件，而非同一性质仅仅是程度不同的措施。如同刑事制裁、行政制裁以及民事制裁三者之间不能选择适用是同样的道理。训诫、罚款的适用是因为迟延举证的行为构成了妨害民事诉讼的行为而给予的惩罚；赔偿损失是因为当事人的迟延举证行为客观上造成了对方当事人的损失，行为性质属侵权行为；举证失权是因为迟延举证违反诚实信用所导致的后果。因此，因迟延举证造成对方损失时就不存在选择适用的问题。另一方面，由于没有明确是选择适用，还是合并适用，因此，给予了法官自由裁量的余地，这就很容易导致适用的混乱。同时也因为也没有明确在何种情形（大致的情形）下适用何种措施，同样存在适用的困难。
3.作为对不及时提供证据的制裁措施，显然是适用了民事诉讼法强制措施制度，也就是说，将不及时提供证据的消极行为作为一种妨碍民事诉讼的行为，适用民事诉讼法规定的强制措施。但从民事强制措施的实践来看，据笔者了解的情形，除了妨害执行经常适用强制措施以外，对其他妨害民事诉讼的行为少有采取强制措施的。这主要是因为在执行阶段，作为执行机关的法院是直接对义务人行使执行权，是一种法院与义务人之间的权力关系。而在诉讼阶段，主要是当事人之间的对立关系，法院的中立地位使得法院通常不会更多地适用强制措施。
4.这一方案将迟延举证损害赔偿作为其中的一种替代措施，试图通过设定赔偿责任促使当事人及时举证，但是这种迟延举证损害赔偿同样面临着难以实施的问题，同样可能成为摆设条款。这一方案是把迟延举证行为定性为侵权行为，因此，侵权行为人应当对其侵权后果承担责任。不过应当注意的是，举证迟延即使构成侵权行为，但其侵犯的并不是某种具体的权利，而是当事人利益的损害，即因为迟延举证给当事人造成了损失，[24]从侵权法的理论来讲，这种损失不同于对民法上绝对权（物权、人格权）的侵害所造成的损失，理论上称之为“纯粹经济上损失”（pure economic loss）或“纯粹财产上的损害”（rnines Vemogenschaden）。[25]由于这种损失具有不确定的特性，所以，对利益的保护应不同于对权利的保护，在法律保护政策的实施方面应更为谨慎，在保护要件上也应当更为严格，甚至在有的国家，如美国，基本不对纯粹财产上的损害予以保护。[26]基于此，我们在对待举证迟延的损害赔偿问题上也应当十分谨慎。
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