POS机商户帮助套现构成非法经营罪的质疑/叶国平
2009年12月15日最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定：违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第225条的规定，以非法经营罪定罪处罚。笔者认为此条规定有待商榷，其中至少两个方面存在探讨的必要，一是POS商户其实要作出区分，因为有专门为实施套现申领POS的商户和有主营业务但偶尔也从事套现服务的商户；二是POS商户这种提供套现的行为也不能定性为非法经营罪。
一、《解释》未能对POS机商户作出区分，不利于区别对待
上述规定言下之意是不管何种类型的POS机商户，只要达到该条法律之规定的构成要件，一律作出相同的刑法评价，笔者认为此规定欠妥。
其实现在市场上存在两种性质的POS机商户，一类是专门从事套现业务的中介结构，根本就没有自己的主营业务范围，申领POS机就是为了拉拢持卡人套现赚取手续费，人们更习惯把这类商户叫做“黄牛”；一类是有自己的主营业务范围，根据经营需要，申领了POS机后，在自己从事正常经营的过程中，也帮持卡人进行套现的商户。这两类POS机商户，其实是存在很大区别的。首先二者的主观心态不同，专门从事套现活动的“黄牛”商户主观上就是为了赚取手续费，而有自己正常经营业务的商户，主观上还是将主营业务作为其主要收入来源的，套现赚取的手续费只是额外收入；其次二者的套现次数和规模也不同，专门从事套现活动的“黄牛”商户的套现次数和规模都是远远大于有正常经营业务的商户的；最后二者的社会危害性不同，专门从事套现活动的“黄牛”商户在网上和大街小巷发布小广告，波及范围广，极大的冲击社会诚信和经济秩序，社会危害性极大；而有自己正常经营业务的商户一般不会主动兜售自己的套现业务，只是在方便的时候小范围内帮少数持卡人进行套现，社会危害性较之专业的“黄牛”中介应该是小得多。但是《解释》中并未对这两种POS机商户作出区别规定，只按照非法经营一罪进行刑法评价，笔者认为这不符合实际生活，可能会造成打击面的扩大，不利于刑法权威性的构建。刑法第五条规定，“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪刑和承担的刑事责任相适应”，这就是罪责刑相适应原则。 “这里的罪行主要是指行为的社会危害性程度，包括客观危害和主观恶性”。【1】显而易见，专业“黄牛”套现无论是客观危害还是主观恶性都是远大于正常的POS机商户套现的。《解释》中这种不作区分的打击，笔者认为是不合适的。
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