POS机商户帮助套现构成非法经营罪的质疑/叶国平(3)
首先从法律关系和法律主体来分析。支付结算有广义和狭义之分。广义的支付结算是指为完成资金在不同当事人之间的转移，在社会经济活动中，相关经济主体使用现金、票据、银行卡、汇兑、托收收款、委托承付等结算方式进行的经济行为，包括货币给付和资金清算。广义的支付结算包括两大类，即现金结算和银行转账结算。其中的银行转账结算就构成了狭义的支付结算，中国人民银行在97年9月发布的《支付结算办法》中所指的“支付结算”也指的是狭义的范畴。 在支付结算活动中，毫无疑问，商业银行才是支付结算的主体。众所周知，我国的金融机构是带有浓厚的行政色彩和专营意味的，单位和个人虽然履行给付货币和资金的义务，但并不具备承担支付结算的法律地位和主体资格。我们来重现一下套现的整个过程：持卡人拿着卡来到商户处，POS机商户提供卡机进行消费刷卡（当然这笔交易是虚假的），但是发卡行在其程序和系统上认为该消费行为是真实的，所以将持卡人信用卡内的信贷资金支付给特约商户，商户在拿到银行的回款后，扣除其与持卡人事先约定的手续费后将大部分余款支付给持卡人。在整个交易过程中，表面上的交易双方---持卡人和商户只是收款人和付款人的角色，身处交易背后、依托资金结算体系的商业银行才是这笔交易真正的结算人。POS机商户至始至终从未从事资金结算，只是因为信用卡的一种透支制度把这三方连在了一起，促成了这一笔名为消费实为套现的行为。也正是因为信用卡这种社会信贷的制度，把POS机商户推到了前台，推到了一个似乎从事这结算功能这样一个定位，其实他更像一个“一手托两家”（持卡人和商业银行）的中间人的角色。商业银行才是真正那只看不见的“结算之手”。故分析至此，POS机商户根本就不具备结算的主体身份，又何谈构成“非法从事资金支付结算业务”这一客观行为呢？
其次，从套现行为侵害的客体分析。银行因为非法套现，使得自有资金遭受损失，所以它侵害的客体是银行的财产所有权和信用卡管理制度，但是“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务的”指的是一种国家和法律特许的专营权，客体其实也是不同的；最后从法律解释的角度来看，应当遵循有效解释优先的原则，我们应该充分尊重《支付结算办法》里关于结算的涵义边界，当然笔者也允许大家对“支付结算”作合理的外延放展，但是不能盲目的超越一般意义上的预测可能性。“支付结算”无论如何解释也难以和POS机商户挂上钩。所以，笔者认为，针对目前出现了严重的套现现象，仅仅因为不好将其定性为妨碍信用卡管理罪等相关罪名，就武断的将其定性为非法经营罪，是难以说通的。
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