案例参考在个案中的适用方法/陈宝军(5)
三、工具探索：案例参考的技术方法
“法院虽不应固定，然而判例则应该固定，以便做到裁判只能是法律条文的准确解释。如果裁判只是法官私人意见的话，则人民生活在社会中将不能确切地知道他所承担的义务。”[6]案例参考虽然是在法律出现漏洞时作为一种补充方式才使用的，但并不意味着法官可以随意的参考，草率地做出裁判。而是要遵循的一定的技术方法来规制案例参考过程中可能出现的问题，否则将丧失法律的权威和民众对司法的信赖。
（一）顺位选定法
1、优先参考最高院公布的案例，兼顾参考其他案例
我国民事诉讼实行四级两审终审制，最高院对各级人民法院监督指导，这种体制决定了最高院发布的案例应当参照。同时，从法律统一适用的角度来看，最高院发布典型案例能够起到统一案例参考标准的功效，也有利于地方各级人民法院裁判的案件达到“同案同判”的效果。2010年11月26日实施的最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第七条规定：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案件时应当参照。”根据该规定，我们可以看出其明确了最高院发布的案例的效力定位，即各级人民法院审判类似案件时“应当”参照。
其实，法官在参考一个案例时，不仅仅参考的是案例本身，更参考的是案例的内在指导力，即高于案例本身的公平正义。因此，当最高院没有发布与待裁判的案件相似的案例，或者发布了典型案例（即使与待裁决的案件极其相似），但是与当地习俗发生冲突引起不良的社会效果时，法官最好还是参考当地省高院或者中院裁判过的案例。毕竟我国地域辽阔，各地都具有其特殊性，要具体问题具体分析。正如拉伦茨所言：“在某种程度上，判决先例可主张其享有正确性推定，但法官不可不假思索地信赖它，如其发现判决先例有可疑之处，即须自为判断。”[7]我国经济社会发展不平衡，这种国情决定了全国各地案件的复杂性和多样性，从而也决定了法官参考案例来源的多样性。因此，法官必须在对先前案例进行甄别的基础之上，优先考虑参考最高院公布的案例同时还要兼顾参考其他案例，包括省高院、市中院裁判过的典型案例。
2、优先参考国内的案例，兼顾参考国外的案例
从F市法院的调查可以看出，没有法官选择参考国外的案例。笔者相信这种现象在全国具有的一定的普遍性，在中国裁判民事案件当然要优先选择参考国内的案例，这一点不言自明，笔者不再赘述。但需要说明的是，法官也需要适当的参考国外的案例。因为，随着我国加入世贸组织、经济全球化的浪潮，以及大陆法系与英美法系的逐渐融合趋同，法官不得不考虑我国的民事裁判在国际社会上的影响。而且从中国法制现代化的路径也可以看出，中国的法制现代化属于外源型的法制现代化，主要是在受到外部强力的作用下展开的，上述因素决定了法官有参考国外案例的必要性。当然，法官参考国外的案例并不是要在裁判文书中引用外国法律，更不是直接引用国外的判例，而是将国外符合公正标准的判例抽象为一般的民法原理，我们完全可以在裁判文书中通过法理进行分析、论证，从而做出裁判。
总共9页
[1] [2] [3] [4] 5
[6] [7] [8] [9] 上一页 下一页