英美法上第三人精神受刺激案型的处理/孙维飞(13)
就违法性之所在，笔者认为，第三人精神受刺激案型虽然通常涉及的是直接受害人的近亲属，但行为人侵犯的并非第三人的身份权，理由是：其一，身份权之保护应在有关因“死伤事实”而导致近亲属精神损害所派生的请求权中被处理；其二，参照英国的做法，虽然第三人精神受刺激案型中的救济条件有“关系”条件，且该关系通常为近亲属的关系，但是，近亲属关系或身份关系之存在，是判断行为人对第三人受精神刺激能否合理预见的考量因素以及政策限制因素，并非第三人精神受刺激案型中救济的必要条件；其三，参照英国法的做法，第三人精神受刺激案型应属于更广泛的精神受刺激案型，与某些甚至根本不存在第三人的精神受刺激案型有相通之处。如前文所述之“派吉诉史密斯”案中，[71]只有原被告双方，因被告导致的交通事故，原告虽未身体受伤而受有精神刺激。
笔者认为，第三人精神受刺激案型中违法性之所在，既可以借鉴德国法定位于侵害健康权，也可以借鉴英美法部分定位于制造不合理的伤害他人身体的风险。德国侵权法中的损害赔偿请求权受制于其民法典第823条第1款之规定，对于违法性之判断必须要求现实的绝对权受侵害，身体权有受侵害之风险或非绝对权之精神安宁利益受侵害，均不能满足第823条第1款对违法性之要求。因此，德国法对于第三人精神受刺激案型中救济前提和英国法一样，即必须第三人的精神损害达致伴有心理疾病（因而侵犯健康权）的程度，其目的在于满足违法性之要求。[72]如果借鉴英国法，则在如“派吉诉史密斯”案的情形下，被告行为的违法性是行为不法，只要被告给原告制造了不合理的身体受伤害的风险，其行为即具有违法性。[73]《美国侵权法重述（第2版）》第313条第2项后段表达的也是这样的思想。[74]更为激进的做法是将违法性之所在定位于侵害精神安宁利益（mental and emotional tranquility）。[75]但是精神安宁利益边界模糊、适用范围广泛，将其作为保护客体于他人自由之限制较大，且如何进行利益衡量以确定侵犯精神安宁利益之违法性边界也颇成问题。
以侵害精神安宁利益作为违法性之所在，其好处在于：可以避开像德国法或英国法上就第三人精神受刺激须第三人罹患心理疾病（因而可认为健康权受侵害）之要求，在第三人精神损害十分严重时，无须纠结于其是否罹患心理疾病以及是否健康权受侵害的问题；其弊端在于：对行为人自由限制太大，法官的自由裁量权过大。因此，如何取舍，尚值研究。
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