商标注册申请权初探/李萍(6)
﹙一﹚界定商标注册申请权时应考虑的因素
如果将注册商标申请权范围界定过宽，必然影响到第三人对相同商标资源的使用。商标如同人的姓名，人难免重名，未注册的商标也难免出现相同的情况。如果对注册商标申请权作宽泛保护，则必然要求即使未注册的商标也不能相同或相似，这显然难以做到。身处不同地方的商标使用人难免发生使用相同商标的情形。如果将注册商标申请范围界定过窄，又不能保护注册商标申请权人的利益。所以，在平衡注册申请权人与其他商标使用人的利益时，应当考虑的因素包括：
⒈商标是否使用
基于前面的法理分析，商标注册申请权产生的基础是因使用而产生的商誉，所以，对未使用的商标，其上不可能存在商誉，商标创造人不能主张商标注册申请权。
2.商标使用是否导致混淆
“一个企业之所以选择并使用某个商标，就是为了在市场上将其商品或服务与其他企业的相同或类似商品或服务区别开来。”[8]如果其他使用人申请注册商标注册申请权人的未注册商标是否会导致消费混淆商品或服务的来源，从保护消费者角度，该行为理应被禁止。
3.第三人主观是否知道未注册商标的使用情况
商标注册制度的一大优势在于，它可以使已注册的商标产生公示效果。需要选定使用商标的经营者，可以通过查询系统确定自己欲以使用的商标，在同种或类似商品或服务上是否已被他人注册。如果答案是肯定的，则经营者必须选定其他商标，反之，则可以使用和注册。而这种查询的成本相当便宜，是合理成本。但商标还未注册前，不能产生公示效果，处于不同地域的商标使用人无法通过合理成本获取商标的使用情况，难免出现在同种或类似商标或服务上使用他人已经使用的商标相同或相似的情形，故必然出现善意使用人。基于利益平衡的原理，善意使用人不应当被法律所禁止。而第三人主观是否知道未注册商标的使用情况，是判断第三人主观上是善意还是恶意的标准之一。在明知他人已经使用该商标的情况下，选择注册该商标，在很大程度上会被认定是恶意的，反之则被认定为善意。
因此，对已经使用且具有一定知名度的未注册商标，其保护范围的界定，取决于混淆与第三人的主观，通过下图说明其保护范围：
﹙二﹚商标注册申请权的界定
综上所述，笔者将商标注册申请权定义为：
商标注册申请权是指未注册商标的使用人，为防止混淆，对自己已经使用并具有一定知名度的商标所享有的禁止恶意第三人注册的权利。该权利是自动取得的权利，无需要履行登记审批手续。该权利是《商标法》第 9 条规定的“合法权利”的一种。因此，在“龙大哥”一案中，甲以个人名义申请注册“龙大哥”商标，侵犯了其他 7 人的在先权利——商标注册申请权，该商标不应当获得注册。
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