对刑事诉讼价值设定的法理思考/韩阳(7)
中国近代的立宪主义曾经付出过学习西方以破除国家本位，走向法治国家的努力，但没有成功。其实，法治化进程不仅是一种制度构建过程，更是一种对自身文化的批判和修正，因此也是一种文化运动。这种运动的形式是一种反思、解构，进而达到重构的过程。在这个意义上，中国法治精神及相应的制度能否生成，取决于能否成功实现对自己固有文化的可解构性评估和对外来文化的可融入性评估的有机结合。然而，如果我们从这个角度来审视中国法治化过程的思想文化渊源，将会发现，发生在近代中国“立宪时期”的“法治化”过程既没有对自己固有的文化做出根本性的反思和重新评估，也没能够对西方法治社会的那些文明性因素作出尝试性的接受。这就导致了以立宪主义作为工具而达到法治建设的工具主义尝试的失败。而且，这种本土化的法治文化诉求在某种意义上正是反法治文化的，其危险性正在于其形成了反法治理念的制度基础——国家的合法性就是宪法乃至法律的合法性，而非相反。
中国近代通过立宪主义而达到法治国家的努力虽然失败了，但是在吸取二战之后世界各国制度建设经验的基础上，中国目前已经具备了形成现代后发性法治国家的条件：第一，对公共事务、公共利益的界定已经成型；第二，民主制度作为公共领域中公共事务的决策方式，尽管还没有完全形成，但已经存在于私领域以及社会公益领域中的公共意见表达权可能会被最终“借鉴”到公共事务的决策模式中；第三，法治原则成为保障公共事务领域多数决原则实现的政府权力运作模式；第四，人权原则入宪。
当然，不可否认，对上述四种条件的表述仍或多或少带有工具理性的色彩，但与传统工具理性相比，这几个条件已经具有了价值标准，其对公共利益和权力模式的关注都是以对个体的关照为基础的。刑事诉讼对法治理念及价值的反应一向敏锐，对照现代法治理念，现代化的刑事诉讼的价值取向应当具有如下几个方面的内容：一是对公共权力抑制的强化；二是对程序独立价值探求力度的增大；三是刑事领域对人的主体性意义的加强，并更加强调对弱势个体的权利保障；四是刑事政策和刑事程序法律对作为少数及弱势群体的被追诉人需要更加宽容。
结 语
客观地说，将于 2013 年实施的新刑事诉讼法的制定和出台在很大程度上体现了我国对破除传统工具主义法律观，确立科学的刑事诉讼价值观的巨大努力，在限制公共权力和保障人权方面也取得了长足进展，将尊重和保障人权写入了刑事诉讼法总则，在具体制度设计中也积极践行这种价值取向。然而，此次修改在权力和权利的博弈中还是体现出了很大的妥协性和改革的不彻底性，比如对安排律师会见至迟不得超过 48 小时的规定，在设置底限时留下一个缺口，导致迟延安排会见的合法化；在规定不得强迫自证其罪的同时还保留了“如实供述”的规定；在非法证据排除方面，缺乏对有效排除手段的规定；辩护律师的介入虽然提前，但其在侦查阶段的权利并未得到实质性增加，等等。
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