澳大利亚行政优劣性审查制度/沈开举(17)
三、优劣性审查中的几个争议问题
（一）审查主体的性质
如上所述，作为优劣性审查的审查主体，行政上诉裁判所实际上兼具了司法权和行政权两种功能，如何定性这种混合式审查机构的性质，就成了一个有争议的问题。这种争论不仅具有理论意义，而且具有十分重要的制度和实践意义。因为按照《澳大利亚联邦宪法》第 71 条规定，澳大利亚联邦的司法权只能被授予澳大利亚高等法院（the High Court of Australia）以及议会所设立的其他联邦法院。[32]如果这种混合式审查机构被定位为“议会所设立的其他联邦法院”，那么行政上诉裁判所的设立和运行就应该遵守《澳大利亚联邦宪法》第 3 章中有关联邦法院的规定——比如法官是终身任职的，除非触犯法律或者超过 70 岁不得解聘，法院至少要有三名以上的法官等等；[33]而如果把裁判所定性为一个行政机关，那就不能按照《宪法》第 3 章关于法院的规定来要求行政上诉裁判所。
1979 年，联邦法院的全席法庭（the Full Court of Federal Court）在德瑞克案（Drake v Minister for Immigration and Ethnic Affairs）判决中认为，尽管裁判所有权裁决法律问题，裁判所的一些程序性权力也确实与司法权类似，甚至裁判所主席也必须由资深法官担任，但联邦行政裁判所本身并非一个司法机关，其所行使的权力和职能属于行政权的性质。[34]1990 年代以后，某些联邦裁判所（比如人权与机会平等委员会、退休金申诉裁判所等）的合法性由于不符合三权分立的原则而面临着重大挑战。[35]但是，澳大利亚高等法院（the High Court of Australia）在 1999 年的布莱克案（Attorney － General（Cth）v Breckler）中认为，裁判所的“非法性”风险并不在于其拥有裁决初始行政决定的自由裁量权，也不在于其可以用新的裁决取代初始行政决定，而在于一些裁判所试图使自身的审查决定获得强制性的法律效力或成为终审裁决。[36]这些判决表明，澳大利亚法院只承认裁判所是其“远方表亲”，而不是司法系统的内部成员——因为在澳大利亚的法律体系中，只有法院的判决才具有强制执行的效力。迄今为止，联邦法院关于裁判所性质的认定一直为澳大利亚主流公法学者所支持。[37]
（二）纠问权和非正式性
为了弥补司法审查过于刻板和技术化的弊端，《联邦行政上诉裁判所法案》规定，裁判所在行使权力的过程中应当“依照本法案和其他授权法案的规定，以更少正式性、技术性且更迅速的方式，合理处理提交给其的案件。”[38]所以，非正式性和非对抗性是优劣性审查的重要特征。
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