中国债法的现状与未来/崔建远(6)
2． 关于合同法方面的完善
建构中国债法，需要进一步完善合同法部分。所做工作，至少包括以下方面:
( 1) 将本属于债法总则的内容从《合同法》中剔除，归还于债法。客观地说，《合同法》的总则部分系特定历史条件下的产物，即当时没有民法典及债法典，许多共同的债法准则虽然为实务所急需，但法律规范却尚付阙如。在《合同法》制定之时，民法典及债法典难以在若干年内出台，于是“临需受命”，使《合同法》总则在一定程度上暂时扮演债法总则的角色，装填上若干超出其边界的实质上是债法总则的制度及规范。并且有言在先，一旦民法典及债法典制定，要“归还”本属于债法总则的制度及规范。值此制定民法典之际，应当履行上述允诺，这里也要讲“诚实信用”。如此，债法总则与合同法总则原则上就不会有交叉、重复。梁慧星教授主持的《中华人民共和国民法典草案建议稿》就是如此设计的。[4]73
( 2) 进一步完善先合同义务和后合同义务; 在解剖债之关系方面，在分别主给付义务·从给付义务·附随义务的前提下，重视附随义务的规范; 在扩张权益保护方面，进一步发展安全保障义务。需要注意，《侵权责任法》第 37 条关于“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任”的规定的着眼点，不在于物权人、人格权人及其相应的绝对权关系，而在于营业者或其他的社会活动者及其相应的特别结合关系，加之配置此类义务的情形十分有限，因而尚难由此得出债的关系与物权关系、人格权关系趋同的结论。所以，制定债法典或民法典中的债编，仍应坚持债的相对性原则，只可在有限的领域突破债的相对性。
( 3) 增设利息之债、选择之债等规范。利息之债十分普遍，其有效或无效的判断依据，与本金之债之间的关系，与本金之债担保之间的关系，与本金之债所衍生的违约责任之间的关系，等等，都是存在疑义且亟待解决的。在选择之债中，选择权的归属、性质、存续期间和效力，选择权可否附条件，选择之债的应用领域，等等，同样需要明确。
( 4) 进一步细化合同效力制度，如区分合同不成立、合同尚未生效、合同有效、合同生效等不同情形。对此，有关司法解释有所创新、发展，但仍有完善的余地。制定债法典或民法典中的债编，应当明确合同成立、合同有效、合同生效的要件，径直规定合同不成立、合同尚未生效的法律后果，最好明确合同尚未生效可否解除以及此类合同项下的违约金条款的效力。
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