我国知识产权法定赔偿计量标准的完善/朱启莉(6)
（三）知识产权法定赔偿利益的衡平性
法定赔偿标准的确定应当在权利人与侵权人的利益冲突中寻找适当的平衡点。侵权被视为一种“违法行为”，而对于违法行为就要进行惩罚。’“‘惩罚’的中心理念是人们须为某不轨行为‘付出代价’。在刑法中，这些代价指刑罚。在民法或私法中，它主要指对受害者支付金钱赔偿。”[10]传统民法一般认为，“损害赔偿的功能在于弥补受害人的损害，‘损害—补救’过程是一个受损害的权利的恢复过程。”[11]“民事法律关系是一种平等、等价、有偿的法律关系。民事责任具有补偿、填平功能，惩罚功能则由刑法、行政法完成，作为调整平等主体的民事法律制度，无惩罚性赔偿适用的空间”[12]。因而，传统民法就认为，知识产权侵权的法定赔偿额度中应单纯为权利人的损失，或者侵权人的利益所得，不应当包括对侵权人的惩罚内容。其实，既然知识产权侵权也是一种广义上的违法行为，对其进行惩罚的功能就应当具有特殊预防和一般预防的作用。前者是对个体侵权人的惩罚，这种惩罚的目的不但是对本次侵权行为的警告，也应当包括对再次侵权的预防，即通过经济上的惩罚，剥夺其再次侵权的可能性；后者则是通过惩罚侵权者所要达到的社会效果，即对社会一般人的警示作用。因此，上文已述，法定赔偿场合下，可以适用惩罚性赔偿，而且“从赔偿范围来看，惩罚性赔偿并不以实际的损害为限，其数额均高于甚至大大高于补偿性损害赔偿。在许多情况下，惩罚性赔偿是在实际的损害不能准确地确定，通过补偿性赔偿难以补偿受害人的损失的情况下所适用的。”[13]那么，既然损害“不能确定”，赔偿数额的标准如何在权利人和侵权人之间寻找适当的平衡点呢？因为，个体的人都有逐利性，权利人想尽可能地获得更多赔偿，侵权人则想压缩赔偿，他们之间的矛盾需要由法定赔偿标准找到一个平衡点。
那么，“标准”与“平衡点”如何对应？这就需要先清楚法定赔偿所倾向保护的法益中心到底是什么，因为，法学作为社会科学的分支，无论如何都做不到“价值中立”或“价值无涉”。其对保护的利益总会有所偏好。
这就要对制定标准时所保护的利益进行判断，而利益保护的范围和限度正是确定平衡点时的基准。[14]“什么样的利益应当被视为被值得保护的利益，对利益予以保障的范围和限度应当是什么以及对于各种主张和要求应当赋予何种相应的等级和位序。如果没有这种衡量尺度，那么这种利益的调整就会取决于或然性或偶然性（而这会给社会团结与和谐带来破坏性后果），或者取决于某个有权强制执行它自己的决定的群体的武断命令。”[15]在社会的变迁过程中，与利益相关的各种因素都有可能发生根本性的变化，利益的多样性和复杂性决定我们要对利益进行审视，因此，博登海默先生谓之“衡量尺度”至关重要。而在我国立法中还没有规范的“尺度”，这使得法官在进行利益取舍和价值判断时琢磨不定。法官此时进行价值判断是必然的，“当法官在未规定案件中创制新的规范或废弃过时的规则以采纳某种适时规则的时候，价值判断在司法过程中会发挥最大限度的作用。在这类情形中，法官在权衡诉讼过程中所具有的利弊时用运的辨证推理，往往缺乏相对的确定性，有时还缺乏演绎、归纳和类推等推理形式所具有的那种无可辩驳的说服力。简言之，在不受现已存在的规范和原则指导的相互冲突的利益间进行选择，就需要进行价值判断。”[16]与利益确定时的“衡量尺度”一样，“价值判断”也应遵从社会客观现实，否则判断（这里主要指中立的裁判者）主体的主观因素将致利益失衡。
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