刑法的渊源和限制/楼杰科（译(5)
当代法
如今，多数司法区已经颁布了广泛的现代刑事法规。对刑事制定法的明显偏爱说明了共同的正义感，个人有权受到明确宣告规则的保护，该规则既保护个人自由也制约政府权力。明确警告是美国刑事司法制度的组成部分。
合法性原则是美国刑法的重要组成部分，今天，该原则经常引用拉丁文表述为“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。”如今，除非立法机关预先颁布某罪的法定定义否则就不能判被告犯该罪。
只要法规预先规定行为非法，那么该法规也是判违法者有罪和惩罚违法者的理由。功利主义者认为个人必须能够知道禁止的行为以及在威慑有效前违反刑法的结果。多数报复主义者认为刑罚的基本目的在于非难那些选择实施过错行为的人。除非规定的犯罪行为已经充分公布，否则就很难认为被告“选择”实施了过错行为。未经公布就进行道德非难和惩罚是非正当的。
事后法
宪法明确禁止国会和州立法机关通过刑事事后法。立法机关不能颁布刑事法规使实施时无罪的行为犯罪化，或者增加犯罪的严重性，或事后惩罚。事后法是溯及既往定罪的一种形式。这一宪法制约确保立法机关明确公布犯罪行为及其后果。
禁止事后法明确限制了立法机关。尽管如此，如今美国的法院对因不能预见扩展犯罪的范围，事实上是溯及既往地使行为犯罪化或加重犯罪的严重性及其惩罚的刑事司法解释所造成的基本不公平很敏感。正当程序禁止法官这样解释刑法条文，权力分立影响着法院避免这样的解释。
谨慎司法的好例子是Keeler v. Superior Court案。被告故意用膝盖顶其前妻的腹部，依据加利福尼亚法被指控谋杀罪，他对已处怀孕前期的前妻说：“我要踢掉它（未出生的胎儿）。”但胎儿还是活着出生但头骨碎了。
多数派否定了控方关于应该随着医学技术的发展来解释制定法的观点，并且对加利福尼亚谋杀罪法律中使用的“人”一语的解释与“活着出生”的普通法含义一样，这就是法律在1850年颁布和1872年重新颁布时“人”的可理解的一般含义。多数派认为法院不应把刑法条文中的行为范围扩展至超过立法意图。依该观点，这样做可能违反了权力分立原则，法院重写立法机关颁布的法律，因此篡夺了立法机关制定法律的权力。
多数派对“人”的解释包括活着的胎儿也可能违反了正当程序。这一谋杀罪的实质要件的新司法解释在宪法上是不允许的。依据实际生效的法律，当被告踢他妻子时，他仅是进行攻击（或者可能是堕胎）。事后判决他的行为构成谋杀罪实际上是溯及既往地加重了被告所犯之罪的严重性及其刑罚。
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