运动伤害案件中自甘风险与公平责任的适用问题/邵丹(2)
二审法院经审理后 , 认为：参赛者和观赛者都应对足球运动的风险有明确的认识。上诉人张少龙作为成年人 , 又是足球爱好者 , 具备了一定的认识和判断能力 , 应当知道在足球场内观看比赛时可能存在的危险 , 但其在下场后坐在球门附近观看球赛 , 其并未避免能预见的危险，应承担过错责任。但上诉人张少龙被被上诉人袁啸踢伤的事实存在 , 应认为过失过错行为 , 风险应共担。根据公平、合理的原则 , 被上诉人袁啸也应承担相应的责任。原审法院认定事实清楚 , 适用法律错误 ，判决欠妥。据此 , 依照 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（二）项之规定 , 判决如下：1、撤销长沙市雨花区人民法院 (2003) 雨民一初字第 1574 号民事判决书的判决 。 2、张少龙共用去的医疗费 1433.5 元 法医鉴定费 470 元 , 共计 1903.5 元 , 由张少龙与袁啸各承担一半。 [1]
二、案例引发的理论思考
（一）自甘风险理论与实践
在英美法上称之为Assumption of Risk，主要适用于过失侵权行为（Negligence）,如何处理，有二种见解。英国法院有认为被告自甘风险时，原告并未违背其注意义务（duty of care）,不成立过失侵权行为。亦有认为被告主张原告自甘风险的抗辩时，得除去过失侵权行为效力。无论采取何者，其结果均属相同，即原告不得请求过失侵权行为损害赔偿。在英美法上除Assumption of Risk外，尚有Comparative Negligence（比较过失）。由于Assumption of Risk 使原告完全不能请求损害赔偿，过于僵硬，常造成不合理的结果，甚受批评，故法院（尤其是美国法院）常越避Assumption of Risk，而认定系属Comparative Negligence。亦有试图将此二种抗辩融合为一，以利个案适用，发展趋势实值注意。 [2]
在德国法上，自甘风险称为Handeln auf eigene Gefahr （或Einwilligung in Risiko），实物上见解历经变迁，早期认为是默示合意免除责任，其后解释为被害者的允诺，具阻却违法性。最近则强调此属与有过失问题。 [3]
王泽鉴认为，自甘风险指明知某具体危险状态的存在，而甘愿冒险而为之。[4] 王利明认为，受害人自甘冒险是指受害人已经意识到某种风险的存在，或者明知将遭受某种风险，却依然冒险行事，结果使自己遭受了损害。[5] 张新宝认为，受害人同意作为一种正当理由的抗辩，是指由于受害人事先明确表明自愿承担某种损害结果，行为人在其所表示的自愿承担的损害结果的范围内对其实施侵害，不承担民事责任。并且认为应当同时符合四个要件：1.受害人事先明示的真实意思表示。2.行为人主观上的善意。3.不超过同意的范围和限度。4.受害人之同意不违反法律与社会公德。 [6]
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