运动伤害案件中自甘风险与公平责任的适用问题/邵丹(3)
从上述英美法及德国法的理论与实务发展和我国法学家的理解与阐述，可以看到，理论和实践中对“自甘风险”的认识有着一个逐渐的转变过程，起初的把它作为被害人的 “同意”、“允诺”，从而使得“自甘风险”成为抗辩的事由，最终使得受害人不能请求赔偿，后注意到此种结果会导致不合理的结果，受到诸多诟病，虽对此理论进行了发展，现在趋向于纳入“与有过失”或者“受害人部分过错”的范围，让原被告根据其在导致损害所承担的原因力大小承担相应的责任。当遇到“自甘风险”的情况时，由法院衡量当事人对损害或扩大的原因力，以合理分配其责任。
我国法律虽然没有对 “自甘风险”或者自愿承担危险的免责事由，但是《民法通则》第131条规定：“受害人对损害的发生也有过错的，可以减轻受害人的民事责任。”《人身损害解释》第2条规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”上述的法律规定和司法解释对于受害人有过错采取了比较严格的规定，使得较偏重于保护受害人利益，有矫枉过正之嫌。最近通过的《侵权责任法》第26条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本条规定赋予了法官自由裁量权，法官可以根据不同的案件权衡受害人的过错程度，相应减轻侵权人的责任，至于采用比较原因力说、比较过错说、还是折衷说[7] ，需要根据案件的实际情况进行选择。
（二）公平责任理论
公平责任，又称衡平责任（Billigkeitshaftung）或“具体的衡平主义（Prinzipderkonkreten Billigkeit）”[8] 在台湾地区侵权法中的衡平责任仅指一为无行为能力人或限制行为能力人的衡平责任，一为雇佣人的衡平责任。[9] 王利明认为公平责任是指在当事人双方对造成损害均无过错，但是按照法律规定又不能适用无过错责任的情况下，由人民法院根据公平的观念，在考虑受害人的损害、双方当事人的财产状况及其他相关情况的基础上，判令加害人对被害人的财产损失予以适当补偿。[10] 他认为我国民事侵权体系是由过错责任原则、严格责任原则、公平责任原则所组成的。过错责任是一般原则，严格责任是各种特殊侵权原则，公平责任是弥补过错责任原则不足、补救当事人的原则。[11] 但是很多学者不认同把公平责任作为一个归责原则，杨立新认为，一是《民法通则》并没有规定公平原则是归责原则；二是公平原则调整的范围过于狭小且不属于严格的侵权行为；三是实践中双方都无过错的损害纠纷并非一律使用这个规则。[12] 张新宝也不同意将公平责任原则，一是缺乏法律依据；二是没有具体对象；三是认识论上的考察。[13]
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