公司担保效力认定的专家重述法律规则之批判/王冠华(2)
第一，这种选择性“形式审查”规则适用的理由与法律依据是什么？
第二，无论“公司章程的先行规定”这一“依照”存在与否，担保债权人在对“相关同意担保的决议”作形式审查未尽到合理的注意义务时，为什么就必然会导致担保合同无效呢？两者是否具有法律上的直接因果关系或者关联性？
第三，担保债权人在对“相关同意担保的决议”作形式审查时，其审理的合理限度和注意义务的合理程度是什么？是仅仅将“决议有无”作为判断标准吗？规则中的“实质性的瑕疵”的法律内涵又是什么？法定代表人或有权代表违反对公司的忠实义务伪造、变造相关决议的情形是否应包含在内？董事会决议、股东（大）会决议形成后，如因工作失误等诸多原因于其上没有董事、股东的签字、或者仅有某一或少数董事、股东的签字、或者仅有董事长（执行董事）、控股股东的签字，这种情形是否属于“实质性的瑕疵”？如否，这种商事外观上的瑕疵，担保债权人是否可以据此认定公司没有担保能力，还是据此认为公司没有形成对外担保的法人意思，是否还需要进一步探究该等决议背后的董事会、股东会的真实意思表示？更进一步言，既然“实质性的瑕疵”不影响担保合同的效力，那么,“举重以明轻”，形式性的瑕疵”就更不应当影响担保合同效力，如此，那设定担保债权人形式审查公司“相关同意担保的决议”这一民事义务其法律意义又是什么呢？
第四，既然《公司法》第16条是效力性强制性规定，如果公司章程未对公司对外担保问题先行作出相关规定时，由于缺乏“依照公司章程的规定”之依据，董事会或者股东（大）会迳行作出“相关同意担保的决议”是否会因为违反该条规定而导致无效？
第五，进一步地，既然该条文是效力性强制性规定，为什么对外担保事项却又不属于《公司法》第25条、第82条规定的公司章程的绝对必要记载事项，是立法上的疏漏吗？……如此等等。
在面临上述诸多疑问时，前述专家重述之法律规则显然未作回答或者无从回答。因此，笔者以为，前述专家重述之法律规则是有失偏颇的，有必要予以澄清。为更好地理解《公司法》第16条规定以及准确认定公司担保的法律效力问题，笔者从违反该条文规范属性及违反该条规定的不同情形的法律后果分析与评析、该条文对公司对外担保合意形成的法律效力认定以及公司对外担保不同阶段适用的法律规范三个方面进行深入剖析。
一、《公司法》第16条规范属性及违反该条规定的不同情形的法律后果分析与评析
在公司对外担保问题上，从条文规定的角度，对于《公司法》第16条的违反，典型的情形包括但不限于如下十种：(1)公司章程没有先行规定，但由董事会作出了对外担保的法人意思的相关决议；(2)公司章程没有先行规定，但股东（大）会作出了对外担保的法人意思的相关决议；(3)公司章程没有先行规定，在公司为其股东或者实际控制人提供担保时，由董事会作出了对外担保的法人意思的相关决议；(4)公司章程没有先行规定，在公司为其股东或者实际控制人提供担保时，虽由股东（大）会作出了对外担保的法人意思的相关决议，但关联股东未予以回避；(5)公司章程有先行规定，但未召开董事会或者股东（大）会作出对外担保的法人意思的相关决议；(6)公司章程有先行规定，虽召开董事会作出对外担保的法人意思的相关决议，但超出公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额的限额规定；(7)公司章程有先行规定，虽召开股东（大）会作出对外担保的法人意思的相关决议，但超出公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额的限额规定；(8)在公司为其股东或者实际控制人提供担保时，公司章程虽有先行规定，但未召开股东（大）会作出对外担保的法人意思的相关决议；(9)在公司为其股东或者实际控制人提供担保时，公司章程虽有先行规定，但规定由董事会形成对外担保的法人意思，在具体实施时，未召开董事会作出对外担保的法人意思的相关决议；(10)在公司为其股东或者实际控制人提供担保时，公司章程虽有先行规定，但规定由董事会形成对外担保的法人意思，在具体实施时召开了董事会会议并作出了对外担保的法人意思的相关决议。对此，下面予以具体分析：
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