公司担保效力认定的专家重述法律规则之批判/王冠华(5)
2、《公司法》第16条第2、3款规范属性和对前述违反《公司法》第16条第(1)、(3)种情形的评析
(1)对前述违反《公司法》第16条第(1)种情形的评析
基于前述结论和适用规则之一，前述所谓的违反《公司法》第16条第(1)种情形，即“公司章程没有先行规定，但由董事会作出了对外担保的法人意思的相关决议”，显属董事会基于对外担保事项而对公司自身带来的盈利和风险进行权衡后所做出的一项正常决策，不应属于瑕疵决议，更不为非法行为。
(2)《公司法》第16条第2、3款规范属性和对前述违反《公司法》第16条第(3)种情形的评析
对于前述所谓的违反《公司法》第16条第(3)种情形，即“公司章程没有先行规定，在公司为其股东或者实际控制人提供担保时，由董事会作出了对外担保的法人意思的相关决议”是否属于瑕疵决议，我们首先需要对这种不同于一般担保情形的特定担保之决策权归属进行分析。
在讨论这个问题前，我们需要先对《公司法》第16条第2、3款规范属性进行判断。
相对于任意性规范而言，判断一项法律规范是否属于强制性规范，标准一般有三：一是在法律术语表达上，是否使用了“必须”、“不得”、“禁止”或者“应当”等语词；二是在利益体现上，是否体现为国家利益和社会公共利益；三是在效力上，是否排除了当事人意思自治的因素。进一步地，在强制性规范中，判断一项法律规范是否属于效力性规范，则在于对其的根本违反是否会直接导致合同的无效。
从《公司法》第16条第2、3款条文内容来看，首先，在法律术语表达上，第2款使用了“必须”，第3款使用了“不得”，符合强制性规范的形态特征；其次，第2款明确规定公司为其股东或者实际控制人提供担保只能由股东（大）会决议，并在涉及关联交易时于第3款规定中限制了关联股东的投票权。从这两点看，《公司法》第16条第2、3款当属强制性规范无疑。但是，对于《公司法》第16条第2、3款的违反，并不必然导致对外担保合同的无效（详见后文分析），亦不存在损害国家利益和社会公共利益的情形。因此，《公司法》第16条第2、3款不属于强制性规范中的效力性规范。
由于《公司法》第16条第2款属于取缔性强制性规范，因而基于法律条文的直接规定，对于公司向股东或实际控制人提供的特定担保，其决策权归属当然归于股东（大）会，董事会无决策权。即便股东（大）会基于意思自治原则，授权董事会行使决策权，也因违反了法律的强制性规定而不能被准许。因此，对于所谓的违反《公司法》第16条第(3)种情形所作出的决议，应视为瑕疵决议。
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