公司担保效力认定的专家重述法律规则之批判/王冠华(6)
3、对前述违反《公司法》第16条第(2)、(4)种情形的评析
(1) 对前述违反《公司法》第16条第(2)种情形的评析
依照《公司法》第37、99条规定，股东（大）会由全体股东组成，是公司的权力机构。作为公司的权力机构，在“公司章程没有先行规定”时，股东（大）会依《公司法》第16条第1款规定作出对外担保的决议时，当然应认定为公司形成对外担保的法人意思行为。因而，对前述所谓的违反《公司法》第16条第(2)种情形，即“公司章程没有先行规定，但股东（大）会作出了对外担保的法人意思的相关决议”，不应属于瑕疵决议，同样不属于违法行为。
(4) 对前述违反《公司法》第16条第(4)种情形的评析
依《公司法》第16条第3款规定，在召开股东（大）会讨论公司为其股东或者实际控制人提供担保进行投票时，关联股东应予以回避。建立该项股东表决权回避制度的法律意旨，就在于有效防范大股东或者实际控制人操纵董事会或者股东（大）会要求公司为其提供担保，从而达到保障公司及其他中小股东的利益之目的。因此，对于前述所谓的违反《公司法》第16条第(4)种情形，即“公司章程没有先行规定，在公司为其股东或者实际控制人提供担保时，虽由股东（大）会作出了对外担保的法人意思的相关决议，但关联股东未予以回避”，虽然《公司法》第16条第2款规定不同于第1款，并不以公司章程规定为“依照”；同时按第2款文义，也应严格按照法律规定只能由股东（大）会决议，但由于该决议违反了“股东表决权回避制度”这一强制性规定，故，前述所谓的违反《公司法》第16条第(4)种情形所作的决议显属瑕疵决议。在公司内部，对于违反“股东表决权回避制度”所作决议的救济方式，股东可以根据《公司法》第22条第2款规定提起撤销之诉。
（二）《公司法》第16条第1款的规范属性和公司章程对公司对外担保事项作出规定情形下的法律后果分析与对公司担保事项影响之评析
对于前述违反《公司法》第16条第(5)至(10)种情形，均属于“公司章程有先行规定”的情形。为利于后文展开分析，我们先对《公司法》第16条第1款规范属性进行判断。
1、《公司法》第16条第1款的规范属性
对于《公司法》第16条第1款规范属性，前已述及，并认定为非强制性规定，在此进行补充分析。依据前述规范属性的判断规则，从该款分号前半句来看，第一，在术语表达上，法条中无“必须”、“不得”、“禁止”或者“应当”等语词，第二，从解释论的角度，法条并未规定公司章程必须对对外担保事项必须作出规定，并且不能反向推出如若公司章程对对外担保问题保持“沉默”时，就必须由董事会或者股东（大）会作出决议，故该款前半句显属任意性规范；从该款分号后半句来看，第一，对对外担保限额的规定，虽然条文使用了“不得”之术语，但并无违反担保限额的规定必然导致对外担保合同无效的表述，同时也不存在损害国家利益和社会公共利益的情形；第二，依解释论，公司章程对担保限额可以规定，也可以不规定，是可选择的。只是当公司章程予以具文明定时，则原则上“不得超过规定的限额”，但在某具体担保事项实施中，股东（大）会决议依然尚有修正的可能（详见后文分析）；第三，进一步地，即便公司章程对担保总额或者单项数额有限额规定的，虽法定“不得超过规定的限额”，但在司法实践中，若将超额担保合同认定为无效，又显然与公司章程允许公司对外担保的规定相冲突。故该款后半句应属指导性规则，仍属于任意性规范。
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