公司担保效力认定的专家重述法律规则之批判/王冠华(7)
2、对前述违反《公司法》第16条第(5)、(8)种情形的评析
如前述，公司章程是在国家法律规范下的、经全体股东“自治”固定下来的共同意思表示。根据《公司法》第11条规定，公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。虽然《公司法》第16条第1款在对外担保问题上体现的是公司意思自治，将该项要求授权给公司章程，由公司章程根据公司具体情况选择由董事会或者股东（大）会作出决议。但是，在公司章程作出相关规定后，对具体担保事项决策时，董事会或股东（大）会就理应按照公司章程的先行规定依其程序作出决议。故，前述所谓的违反《公司法》第16条第(5)种情形即“公司章程有先行规定，但未召开董事会或者股东（大）会作出对外担保的法人意思的相关决议”应视为公司未形成对外担保事项的法人意思。
同理，对于前述所谓的违反《公司法》第16条第(8)种情形即“在公司为其股东或者实际控制人提供担保时，公司章程虽有先行规定，但未召开股东（大）会作出对外担保的法人意思的相关决议”，亦应视为公司未形成对外担保事项的法人意思。
3、对前述违反《公司法》第16条第(6)种情形的评析
前已述及，经公司章程授权，在对外担保事项上，董事会有权作出决议，但不得违反公司章程的规定，否则股东可依据《公司法》第22条第2款规定对该等决议提起撤销之诉，如若致使公司遭受严重损失，参与决议的董事还应依《公司法》第113条第3款规定对公司负赔偿责任（但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任）等。因此，对于前述所谓的违反《公司法》第16条第(6)种情形，即“公司章程有先行规定，虽召开董事会作出对外担保的法人意思的相关决议，但超出公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额的限额规定”，应认定为擅权行为，处于效力待定状态。笔者以为，在此情形下，基于股东（大）会具有修改公司章程之职权，如能得到股东（大）会事后“2/3以上多数决”规则下决议的支持，在该项具体担保事项上，应视为是对公司章程规定的一种修正，即便与公司章程的先行规定存在冲突，该等决议也应认定为有效决议（详见后文分析）。
4、对前述违反《公司法》第16条第(7)种情形的评析
《公司法》第11条规定，在公司设立时，股东负有制定公司章程的义务；同时《公司法》第38、100条规定，股东具有修改公司章程的权利；《公司法》第44条第2款、第104条第2款规定，股东（大）会对于修改公司章程的决议应采“2/3以上多数决”，而依据《公司法》第16条规定，股东（大）会对于对外担保的决议则采“过半数多数决”。因此，在具体某对外担保事项上，当股东（大）会严格依照法律和公司章程的程序规定作出对外担保的决议后，如果有关担保总额与单项数额的限额规定超过了公司章程的先行规定，对该决议的效力，依据上述法律规定，笔者以为，应视不同情况予以认定：如股东实际表决达到“2/3以上多数决”，该等决议应视为对公司章程的一种修正，从而应认定该等决议为有效；如股东实际表决只达到“过半数多数决”而未达到“2/3以上多数决”，则应认为该股东（大）会决议违反了公司章程的规定，对其救济，相关股东亦可依据《公司法》第22条第2款提起撤销之诉。从上述分析来看，对前述所谓的违反《公司法》第16条第(7)种情形，即“公司章程有先行规定，虽召开股东（大）会作出对外担保的法人意思的相关决议，但超出公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额的限额规定”应根据股东表决的实际情况或者认定为有效决议，或者认定为瑕疵决议。
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