公司担保效力认定的专家重述法律规则之批判/王冠华(9)
1、《公司法》第16条没有苛以担保债权人审查公司章程的义务，法律也不宜作出设定该等义务的强制性规定
如前述，根据《公司法》第11条规定，依法制定的公司章程的效力仅及于公司及其内部机关和人员，并不具有对世效力。显然公司不能因为公司章程已经在工商部门登记备案或者以其他形式对外公布而推定公司外部任何第三人知晓该章程规定，并进而赋予公司章程以法律的约束力而拘束于公司外部任何第三人。由于公司章程属于公司的内部规则，笔者以为，即便是出于提高交易效率和降低交易成本的考量，为保护与公司交易的相对人的信赖利益，也不宜苛求该相对人负有审查公司章程的义务。在对外担保问题上，亦当如此。更何况《公司法》第16条及其他相关法律也没有相应的强制性规定，法律也不宜作出设定该等义务的强制性规定。原因就在于：
首先，从担保债务人角度看，该等义务一旦经法律设定后，将严重背离《公司法》的立法宗旨，并将造成规范适用上的严重冲突和无所适从。如类推适用前述专家重述之法律规则课以担保债权人审查公司章程的义务，则担保债权人对公司章程进行审查时：(1)如以“公司章程在形式上有无”作为“审查限度”的合理判断标准，则这一民事义务没有设定的必要，因为公司章程制定是公司成立时发起人的法定义务，不制定公司章程就会导致公司成立不能，也不可能进行工商登记，反之，公司成立后，就必然已经制定了公司章程，无需相对人审查“公司章程有无”；同时，如前所述，对对外担保事项，公司章程享有“沉默”权，公司章程对对外担保问题未作规定，并非对公司对外担保能力的限制；(2)如以“董事会或者股东（大）会决议在形式上有无”作为“审查限度”的合理判断标准，亦如前述，会产生诸多疑问和法律适用上的冲突，在法律上也无任何实际意义；(3)如以“公司章程和董事会或者股东（大）会决议在形式上均为有无”作为“审查限度”的合理判断标准，则当公司章程没有规定、董事会或者股东（大）会作出对外担保的决议时，在这种情形下是应该认定公司已形成对外担保的法人意思呢，还是认定尚未形成？尤其是公司章程于对外担保问题“沉默”下的董事会决议，依《公司法》的规定由于董事会不具有制订或修改公司章程的权力，其对于对外担保的意思表示会不会因为公司章程的“沉默”而有超越权限或者滥用权限之嫌，这都会使得对外担保的法律关系更为复杂，即便是在相对人能够很容易获悉上述相关文件的前提下也会使得相对人无从也无能力判断而徒增交易障碍，更何况《公司法》并没有给予相对人以知情权，要获悉上述文件在现实经济生活中存在诸多的切实障碍；(4)如以“对外担保事项程序实施契合公司章程明文具定”作为“审查限度”的合理判断标准，就会使得担保债权人在公司内部行为存在形式性瑕疵或者实质性瑕疵时进入公司内部，比如部分股东未依《公司法》第25条第2款规定在公司章程上签字、盖章，或者董事、股东未及时在董事会决议、股东（大）会决议上签字确认等，为确保交易安全，担保债权人必将进一步探求全体股东的真实意思表示。在法律没有也不会赋予与公司交易的相对人对于公司的知情权的原则下，担保债权人对于全体股东真实意思表示的探求就必将干扰公司的正常经营与运作，从而严重影响公司的独立性；更何况“权利在公司，义务在相对人”，权利义务不一致，这本身就是一种极不合理且严重失衡的制度安排，为保护商业秘密和合法权益不受侵犯，必将遭到来自公司方面的抵制和不合作，相对人履行审查的法定义务也终必将难以实现；进一步地，根据《公司法》的规定，在绝对必要记载事项外，公司章程对于任意记载事项拥有“沉默权”。当公司章程对公司对外担保事项保持“沉默”、相对人审查公司章程后发现章程未对公司对外担保事项予以规定时，那么担保债权人是应该与公司继续进行交易呢，还是应该就此终止与公司的合作？因为依“契约自由”原则安排交易则必然会违反“具体交易事项实施程序与内容契合公司章程明文具定”的审查标准路径额定的交易制度；此外，即便公司章程对公司对外担保事项不保持“沉默”，但当对外担保事项程序实施与公司章程的规定不一致时，那担保债权人应当如何为之呢？……显然，法律课以与公司交易的相对人负有审查公司章程的义务，只会使问题越来越复杂化。
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