公司法与劳动法语境下竞业禁止之比较/王林清(8)
一般认为，劳动者在职期间，基于忠诚义务，未经用人单位许可不得到其他用人单位兼职，更不能从事与用人单位有竞争性的同类工作或类似工作，这种竞业限制义务无需约定即就存在。尽管在职期间竞业限制义务当然存在，但不应该排除用人单位与劳动者就在职竞业限制作出约定。劳动者离职后，劳动关系终止，劳动者无需继续履行对原用人单位的忠诚义务。基于非奴役性劳动之原理，劳动者辞职较为自由，一旦没有离职后竞业限制协议，劳动者享受就业自由，可以选择任何工作，包括与原用人单位有竞争性工作。为了保护商业秘密，以及防止同行之间挖墙脚或者原来员工成为自己的竞争对手，用人单位往往利用合同的形式与劳动者约定离职后竞业限制条款。而这种条款起初被认为与公共政策，如自由工作等冲突而无效，最后为了平衡劳资利益，法律有限制性承认该协议的有效性，但对该协议予以了诸多限制，如合同期限、补偿金等等，其目的是为了保护劳动者不因离职后竞业限制协议约定而遭受重大不利益。离职后竞业限制义务非产生于法律规定，而是基于双方约定；非有约定，不产生离职后竞业限制义务。
由于公司法的竞业禁止法理与劳动法竞业限制法理存在差异，在法律制度构建相应存在差异。
五、关系的厘清：竞业禁止与保护商业秘密的歧路
竞业禁止制度自产生之日起就是为保护商业秘密而设，因此保护商业秘密是竞业禁止的目的，并且从公司董事扩展到所有接触雇主商业秘密的普通雇员。国外立法例中，竞业限制往往都是由保护商业秘密发展而来。例如，美国要求雇主必须有合法应予保护的商业利益（主要是商业秘密）（注：Mark A ．Rothstein，Charles B．Craver，Eliner P．Schroeder，Elaine W．Shoben．Empolyeement Law，West，p. 723（2005）．）；英国以竞业禁止条款确属合理为首要条件，其本质也是雇主具有应受保护的利益存在；（注：Gwyneth Pitt．Employment Law（7th Revised edition ），Sweet＆Maxwell，p. 108（2009）．）德国《商法典》第 74 条明确规定竞业禁止必须是为了保护营业主的正当营业利益；瑞士《债务法》第 304 条则规定，竞业禁止仅对于劳务关系中知悉雇佣人之客户圈、技术秘密或交易秘密之受雇人，并于受雇人使用这些秘密将会给雇佣人造成重大损害之情形有约束力。我国劳动合同法更是将负有保密义务作为签订竞业限制条款的前提条件。实际上，我国劳动合同法规定的劳动者的竞业限制义务，已经与劳动者的保密义务相差无几。换言之，至少在劳动法的范畴内竞业限制义务不能与保护商业秘密断裂开来，关于这一点学界并无任何异议。（注：关于这一点，通说认为，对于劳动法中的竞业禁止，应当以知悉商业秘密为前提，否则，竞业禁止协议应属无效。我国劳动合同法第 23 条明确，签订竞业限制条款的对象限于“负有保密义务的劳动者”。）而公司董事的竞业禁止义务却并不包括保密义务的内容，依据公司法的规定，董事的保密义务与竞业禁止义务分别作为并列的两项具体义务而被统一规定在董事忠实义务之下，也就是说董事的竞业禁止义务与保密义务至少在法律规定上是相互分离的，董事竞业禁止义务中并不包括保密义务的内容。那么，在劳动法范围内，保护商业秘密和竞业限制是否具有逻辑上的必然性？竞业限制是否必须以保护商业秘密为前提？竞业限制是否一定能达到保护商业秘密的目的？
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