公司法与劳动法语境下竞业禁止之比较/王林清(9)
在具体实践中，由于商业秘密具有秘密性特征，使得商业秘密一旦被公开，商业秘密权便不可恢复而永久丧失。基于以上原因，从竞业限制制度设立的初衷看，竞业限制的主要目的是在于减少商业秘密灭失的风险，减轻雇主对于追究违反保护商业秘密的雇员所带来的成本（包括是否构成商业秘密、雇员是否违反竞业限制协议的证明），以确保雇主在市场竞争中优势地位。国内外理论将竞业限制的客体表述为雇主的商业秘密以及其他合法利益，但是对于其他合法利益的具体内容多是语焉不详，因此，大体上可以将竞业限制义务与保密义务划等号。但是，这样的结论仅仅是法律规定的结果，而缺乏逻辑上的合理性。
我国《反不正当竞争法》第10 条第3 款定义“商业秘密”为：不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。北京斯维格威格泰德电子工程公司诉北京市银兰科技公司及刘永春等人不正当竞争纠纷案（注：参见最高人民法院公报案例“北京斯维格威格泰德电子工程公司诉北京市银兰科技公司、刘永春等人不正当竞争纠纷案”，载《最高人民法院公报》1998 年第3 期（总第55 期）。）中，最高法院认为，商业秘密受到法律保护应当符合四个要件：不为公众所知悉；具有一定的经济价值；具有现实实用性；权利人采取了保密措施。商业秘密中，技术信息指凭经验或技能产生的，在实际中尤其是工业中适用的技术情报、数据或知识，包括化学配方、工艺流程、技术秘诀、设计图纸等；经营信息指具有秘密性质的经营管理方法及与经营管理方法密切相关的信息和情报，包括管理方法、产销策略、客户名单、货源情报等。众所周知，在雇佣关系存续期间取得的技术、知识和经验的合法使用与对前雇主的秘密信息的不正当披露或使用通常是很难区分的。一般知识、经验和技术与商业秘密的区分关键在于商业秘密上，即只有企业的有关信息构成商业秘密时，就可以从一般的知识、经验和技术中独立出来，按商业秘密进行保护。我国最高法院判例认为，个人能力中除所涉及的用人单位商业秘密内容以外，均应属于个人人格内容，可以自由支配和使用。（注：参见最高人民法院公报案例“山东省食品进出口公司、山东山孚集体有限公司、山东山孚日水有限公司与青岛圣克达诚贸易有限公司、马达庆不正当竞争纠纷案”，载《最高人民法院公报》2009 年第 9 期（总第 155 期）。）
由于竞业限制的方式不一定会保护商业秘密，保护商业秘密也不一定必须采取竞业限制的手段。因而竞业限制对保护商业秘密的作用，只具有事实上的或然性。保护商业秘密的主要目的，在于以此来维护雇主的竞争优势，从而在市场竞争中能够打败竞争对手，或减少与竞争对手的差距。从相反层面看，就是防止不正当竞争行为的出现。采取竞业限制的方式来保护商业秘密，既减轻了雇主的维权负担，又达到了保持自身优势、间接抑制或削弱竞争对手竞争力的目的，但是这是以牺牲雇员的生存权、发展权为代价。因为在雇佣关系存续期间取得的技术、知识和经验的合法使用与对前雇主的秘密信息的不正当披露或使用通常是很难区分的，所以，很容易产生以离职后竞业限制协议限制员工谋求生活的能力。从根本上而言，竞业限制实质上是以牺牲雇员的人格利益为代价以及限制市场人材竞争来满足雇主维持竞争优势的目的。正是因为存在上述问题，使得司法实践中鲜有发生劳动者因为积极履行了竞业限制协议而要求用人单位给予补偿的情况，倒是用人单位因为劳动者不履行竞业禁止协议而要求劳动者赔偿的案例却是屡见不鲜。作为竞业限制的义务人——劳动者屡屡违反竞业限制的情况非常普遍，由此可见竞业限制协议对劳动者一方约束力之苍白。
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