试析著作权侵权刑事责任的归责条件/杜瑞芳(4)
对上述争议究竟如何看待呢？本文认为，孤立地分析“以营利为目的”或者“违法所得数额较大或巨大”不容易做出判断，只有将二者结合起来考虑，才能发现法律规定中存在的问题。我们知道，在我国的刑法理论上，犯罪目的以及与犯罪有关的数额均不是犯罪的构成要件，理论上称之为“情节”，尽管对这类“情节”的性质，刑法学界有不同的观点，[4]但普遍认同这类“情节’’对某些犯罪的罪与非罪的界定起着决定作用。这里需要思考的是，“以营利为目的”和“违法所得数额较大或巨大”这两个“情节”的结合，是否直接体现了侵犯著作权犯罪行为所侵害的犯罪客体，或者是否集中体现了该行为的社会危害性，从而对定罪有直接意义？
关于侵犯著作权犯罪所侵犯的客体有三种观点：（1）认为该罪的犯罪客体是他人依法享有的著作权及与著作权有关的权益；[5]（2）认为该罪的犯罪客体是国家对著作权和与著作权有关的权益进行法律保护的制度，即国家的著作权管理制度；[6]（3）认为该罪的犯罪客体是国家的著作权管理制度以及他人的著作权和与著作权有关的权益。[7]本文同意最后一种观点，即认为该罪侵犯的是复杂客体：其一，著作权及与著作权有关的权益，其二，国家的著作权管理制度。根据刑法理论，复杂客体中的几个客体不是等量齐观的，而是有主有次的，立法者通常按照犯罪侵犯的主要客体，将其归入有关的罪类。据此，按照侵犯著作权犯罪所归入的罪类——破坏社会主义市场经济秩序罪，可知我国侵犯著作权犯罪的主要客体是国家的著作权管理制度，也就是说，侵犯著作权犯罪行为的社会危害性主要体现在该行为破坏了著作权管理秩序。那么，“以营利为目的”和“违法所得数额较大或巨大”这两个“情节”的结合能否反映以上主要犯罪客体和社会危害性呢？显然不能。行为人“以营利为目的”且“违法所得数额较大或巨大”，只说明行为人的著作权侵权行为使著作权人利益受损而使其自身获利，即在客观上损害了著作权人的利益，但不能说明该行为扰乱或破坏了著作权管理秩序。换言之，这两者的结合，只能体现侵犯著作权犯罪的次要客体，未能体现该罪的主要客体。可以认为，这一规定偏离了设立该罪的立法目的。
不仅如此，同时规定“以营利为目的”和“违法所得数额较大或巨大”，意味着承担著作权侵权刑事责任的行为人不仅主观上要“以营利为目的”，客观上要达到营利的目的，而且营利的程度必须达到较大或巨大。这将使大量的侵权人以其行为“非以营利为目的”、“未营利”或“违法所得数额较小”等种种借口逃避刑事制裁，使侵权人产生侥幸心理，以为侵犯他人的著作权没太大风险，只要别赚钱赚到“数额较大或巨大”。于是，著作权的刑事保护立法不仅未起到打击犯罪、震慑犯罪的作用，反而产生了纵容犯罪的负面导向作用。
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