试析著作权侵权刑事责任的归责条件/杜瑞芳(5)
另外，侵权人的违法所得数额并不能反映其实际的获利，侵权人获得的真正利益在于其未支付一个守法使用者必须支付给著作权人的“使用许可费”。所以，将行为人的违法所得数额大小作为衡量著作权受损害程度的标准是不科学的。况且，著作权侵权行为人的“违法所得数额”在实践中往往很难查清，因侵权人总是想方设法地掩盖其真实的获利状况。所以，规定“违法所得数额”在司法实践中的意义也是值得怀疑的。
从国外的立法例来看，没有一个国家的著作权法的刑事犯罪规定，既要求行为人主观上“以营利为目的”，又要求行为人客观上获利较大。德国著名著作权专家迪兹在得知我国刑法关于侵犯著作权犯罪的规定时谈到“这似乎意味着在非法所得数额较少的情况下，侵权者将不受刑事处罚”，“对著作权侵权的处罚并不取决于侵权数额”，“当然，侵权人获利的数额将会影响法庭决定罚款或判刑的轻重”。[8]迪兹教授的上述见解在一定程度上反映了我国“违法所得数额”法律规定的不当之处。
根据《TRIPS协议》第61条的规定，缔约国应在以商业规模蓄意侵犯著作权的案件中适用刑事处罚。可见，《TRIPS协议》对侵犯著作权的犯罪行为也无任何获利数额的要求，只规定了两个适用刑事处罚的条件：一是故意，二是商业规模，两者缺一不可。我国的著作权刑事保护规定显然与《TRIPS协议》的规定不甚一致。
因此，本文认为，我国现行刑法把“以营利为目的”和“违法所得数额较大或巨大”同时规定为侵犯著作权犯罪的认定标准是不妥当的。鉴于“违法所得数额”的规定在立法、理论及实践等方面都缺乏充分的依据，建议修改刑法时予以删除。至于“以营利为目的”这一主观归责条件是否有必要保留，涉及到一个立法取舍的问题，即把归责面限制在何种范围之内？选择较宽的归责面还是较窄的归责面？
我们知道，美国版权法规定的刑事犯罪也有两个主观方面的要求，即“故意”和“商业利益或私人营利目的”，所以，美国学者也承认“因此刑事处罚的应用范围是很窄的”。[9]而我国的著作权刑事保护立法，即使删去“违法所得数额”的规定，仍不能动摇“严重情节”这一侵犯著作权犯罪的“定量”[10]要求。因此，如果追究著作权侵权刑事责任仍以“故意”和“以营利为目的”为主观归责条件，以“法定行为”和“严重情节”为客观归责条件，那么，我国著作权侵权刑事责任的归责面依然是最窄的。立法者把归责面限制在如此狭小的范围内，一方面可能是考虑到我国著作权法实施的时间不长，公民的著作权保护意识比较薄弱，另一方面可能考虑到著作权侵权行政责任有相当广的适用范围。所以，不能说这种立法取舍毫无道理。然而，这一归责面也确实过窄，其制止或震慑侵犯著作权犯罪的作用不容乐观。建议参考国外关于“以营利为目的”的第二种立法模式，即不将“以营利为目的”规定为所有侵犯著作权犯罪的一种主观构成要件，仅将其规定为部分侵犯著作权犯罪的一种主观构成要件，[11]比如，仅规定于《刑法》第217条的第（1）项和第（2）项之中。这样既不会混淆著作权侵权的刑事责任与民事责任的界限，又不会使刑事犯罪的打击面失之过窄，从而有利于充分发挥著作权刑事保护的作用。
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