浅析风险规制与行政法治/金自宁(10)
在具体运用层面，“软法”为风险规制者提供了“合法地”实现规制目标的新工具。如被视作典型软法现象的开放协商机制， [43]已经被实践证明可用于促成多个领域的规制目标。在环境风险的规制领域里，也已经涌现出一些无需政府动用强制手段即取得显著实效的软法实践：如环保自愿协议， [44]其中污染企业为自身形象或公众关系而自愿承诺比法定排污标准更严格的减排义务。这种“软法”的风险规制实践中，特别值得注意的是，其中促使风险行为者努力减少风险的行为规范，并非源自国家自上而下的命令，而是形成于包括规制者、被规制者、利害关系人、一般公众等在内的多元主体正式或非正式的信息交流和协商谈判，最终立基于被规制者或者迫于舆论压力、或者出于利害考虑、或者源于公益利他精神的“自愿”。这，正是决定软法规范的实现无需动用国家强制的关键。无需动用国家强制而实现的“软法”之治，不仅节省了宝贵的国家行政资源，同时也可以无碍于针对国家强制的传统行政法治要求。在这个意义上，可以说，通过“软法”的规制，能够有效地缓解风险规制与行政法治的前述紧张。
（三）风险规制的“民主化”
参与型行政与软法之治的共性是：在传统上由政府垄断的行政活动中，引入了非政府主体。以传统行政法上对公私关系的假定来看，这是重大的改变：通过或者直接参与行政活动，或者参与行政活动所依据的规范的提供，传统上被认为是“私人”的非政府主体成为了风险规制这一“公共”管理活动的决定者之一。这种改变，与世界范围内公共事务由“统治（government）”向“治理（governance）”的转变趋势一致，也与当代风险社会研究中最有影响者，如贝克和吉登斯，对“民主”所寄予的厚望 [45]一致。在更宏观的视野里，可以说，参与型行政和软法的公域之治所代表的风险规制之“民主化”，只是风险社会民主治理方案的一个组成部分。
现代社会里的风险现实所具有的两个重要特征，决定了风险规制向风险治理的前述转向具有合理性：第一，现代社会里的风险既是物质存在，也是社会建构的产物。风险，作为一种未来可能性，从它们可能随着时间流逝而成为实际的损害来说，是物质的存在。就未来尚到到来的当下而言，什么是风险取决于人类作为社群的主观认知；就是说，风险同时是社会建构的产物。 [46]在这个意义上，风险治理需要以社会中广泛存在的风险交流为前提。无视这一点的风险规制活动，必然会受到来自民众的挑战和质疑。第二，风险规制过程中需要决定的、最重大的问题，并不是单凭科学理性就可解决的问题，因为这些问题总是涉及风险的再分配和应对风险的资源的再分配。现代社会中是风险弥漫的社会，社会资源有限，我们不可能追求“零风险”的世界；考虑到冒风险可能带来的好处，很多人会认为“零风险”世界其实也是不值得追求的。就此而言，我们对什么是社会“可容许的风险水平”的追问，归根结底，会如贝克所言，要回到那个古老的政治和伦理问题：“我们希望如何生活？” [47]显然，在任一个以民主自我期许、自我标榜的群体里，为了寻求此问题的可接受的答案，都需要广泛参与的协商和民主的讨论。
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