浅析风险规制与行政法治/金自宁(8)
另外,对风险防范具有规范作用的法律原则,虽然很可能因含义过于宽泛而难于成为事后监督中评断风险防范形式合法性的标准,却可以充当判断风险防范中行政裁量合理性的依据。只是,所有法律规范在被适用于具体个案之前,都是尚未完成的“半成品”, [37]相比具体明确的规则,抽象原则的适用显然更加依赖发达的法律解释技术,并且也取决于监督者也即解释者的制度角色与实际权威。
四、平衡风险规制与行政法治的新技术
规范先定与监督制约两类行政法治技术显然并非截然两分,而是相互支持、彼此配合、互相依赖的。先定“规范”内容的实现需要监督制约机制的保障,而事后监督的有效性取决于先定规范是否提供了可用的评判标准。只是,规范先定以立法者理性为限,而以司法审查为代表的事后监督则以监督者(如法官)较高权威和较发达的法律解释技术为条件;风险规制中必须处理的科学不确定性,显然超出立法者的理性所及,也很难通过监督者的权威或法律解释技术化解。所以,规范先定和事后监督这两类传统行政法治技术之内,对风险规制与行政法治内在紧张的平衡,也只能是有限的。
归根结底,风险规制与行政法治理念之间紧张的关键在于:传统行政法治理念中,典型的行政活动是将抽象规范涵摄到具体事实的“执法”过程,这一过程中的规范,是既定的规范;事实,也是确定的事实。然而,风险防范,作为一种控制与未来不确定性相伴的负面后果的努力,通常并无既定规范可遵循,亦无确定的事实可依据。就此而言,当前行政法实践中已显端倪、仍未成形的两种新现象——参与型行政与“软法”之治——值得特别关注,因为它们分别通过发展传统的行政法治“制约”技术和先定的“规范”概念,有力地缓解了行政法治与风险规制之间的前述紧张。
(一)“以权利制约权力”的参与型行政
20世纪中后期以来,尤其是20世纪七十年代世界范围内的“公共行政改革”运动以来,“公众参与已经成为现代公共行政发展的世界性趋势”, [38]政府以外个人或组织对行政过程的制度化参与,在主体范围、事务领域、介入形式、影响深度等等方面都有了显著发展,大大地改变了政府管制以单方强制命令为特色的传统行政模式。我国近年来,参与型行政的理念和实践也呈现出不断发展的态势。行政处罚、行政许可的相关立法中出现了确认和保障行政参与的规定,各类行政决策的听证、“参与式”政府绩效评估等参与型行政的实践也不断发展,还有许多不同领域的突出个案引起了公众的广泛关注。
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