出卖（送养）亲生子女行为的定性问题探析/马小梅
[案情]
村民李某与宋某结婚后共生育四个女孩，李某夫妇一直想要一个男孩。2012年10月，被告人宋某已怀孕十月，2012年10月8日，宋某终于产下一男婴。李某夫妇很是欢喜，新生命的到来给这个家里带来了欢笑也带来了苦恼。新生的男婴体弱多病，给这个本来就不富裕的家庭带来了更沉重的负担。夫妻俩觉得养五个孩子压力太大，遂产生了送养一女儿以减轻负担的想法。李某夫妇找到生活富裕欲收养小孩的范某，要求以10000元的价格将三女儿卖给范某抚养，说是要收回养育女儿三年的抚养费和辛苦费。李某收到钱后便把三女儿送到了范某家。谁知，三女儿不愿意待在范某家，一天夜里自己寻路回亲生父母家，最终饿死在田头边上。公诉机关以被告人李某夫妇构成拐卖儿童罪，向人民法院提起公诉。被告人李某夫妇辩称，其是将女儿送给别人抚养，没有拐卖儿童。
[分歧]
对于出卖亲生子女的行为，是构成拐卖儿童罪还是遗弃罪，司法实践中一直以来都存在争议，正如本案，公诉机关认为被告人构成拐卖儿童罪，法院在审理也产生三种意见：
第一种观点认为李某夫妇不构成犯罪，原因是现行法律对于出卖亲生子女的行为尚无明文规定，也不好适用类推，所以难以确定罪名;
第二种意见认为李某夫妇的行为构成遗弃罪，李某夫妇的行为不具备拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转的行为,根据我国《收养法》第三十一条规定,出卖亲生子女的,可视为遗弃婴儿,依照刑法第二百六十一条,应认定为遗弃罪。
第三种意见认为，李某夫妇的行为构成拐卖儿童罪，其主观上有出卖的故意，客观上实施了出卖行为，且收取了收养人现金共计10000元，其行为已构成拐卖儿童罪，应以拐卖儿童罪追究其刑事责任。
[评析]
笔者认为应以遗弃罪追究李某夫妇的刑事责任，理由分析如下：
首先，先看以亲生子女为犯罪对象的拐卖儿童罪与遗弃罪的区别。拐卖儿童罪是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转儿童的行为之一的。遗弃罪，是指对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有抚养义务而拒绝抚养，情节恶劣的行为。在主观目的上，拐卖儿童罪要求行为人是以出卖为目的，即出卖亲生子女以换取一定的钱财。而遗弃罪在主观上虽不排斥将亲生子女换取一定数额的金钱，但重在强调行为人主观上是以放弃、拒绝承担自己的抚养义务为目的。所以，笔者认为，“以出卖出目的”还是“以拒绝承担抚养义务为目的”是出卖亲生子女行为构成拐卖儿童罪与遗弃罪的关键区别。只要行为人是以出卖为目的将亲生子女卖给他人，而不论其是否获利或者获利多少，都应以拐卖儿童罪来定罪处罚；而如果行为人并不是以出卖为目的，而是出于放弃、拒绝承担抚养义务的目的，则应以遗弃罪来定罪处罚。
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