论著作权集体管理中的私人自治/熊琦(3)
作为权利再分配领域的制度创新，著作权集体管理区别于其他制度的本质特征，是将集中许可建立在私人自治的基础上，一方面通过自由协商从权利人处获得许可，另一方面根据权利人代表的意思决定集中许可方式与费率。相比之下，改变权利初始分配规则的职务作品条款和法定许可，则是直接剥夺或弱化著作权人的法定权利。私人自治之所以能在集体管理制度中得以贯彻，主要是因为集体管理组织本身即为私人创制的产物。[5]在美国，无论是音乐著作权领域的“美国作曲家、作家与出版商协会”( ASCAP) 和“音乐广播公司”( BMI) ，还是文字著作权领域的“著作权交易中心”( CCC) ，皆是由著作权人创设和参与运作。ASCAP 的会员包括音乐作品词曲作者、出版者和词曲作者的继承人，CCC 的会员则包括文字作品著作权人、出版者和使用者。在实施许可时，集体管理组织根据权利人的意思决定许可条件与费率。正是由于对私人自治的贯彻，所以从早期分担诉讼成本的组织，到如今促进作品利用和保障权利收益的机构，集体管理组织一直是权利人应对传播技术发展和提高许可效率的首要选择。进入网络时代后，权利人仍然主张通过改革集中许可程序和扩大集体管理组织交易范围，使其涵盖数字传播行为。[6]5
从具体运作上看，集体管理中的私人自治体现在两个层面。首先，从集体管理制度的功能性上看，私人自治表现为集体管理组织自治。集体管理组织自治，是指作品的许可条件和定价机制由集体管理组织自主决定，区别于由法律直接规定交易条件的法定许可。其次，从集体管理制度的合法性上看，私人自治表现为权利人和使用者自治。权利人自治，是指权利人有决定自行许可或交由集体管理组织集中许可的自由，以及存在多数集体管理组织时选择许可对象的自由，区别于直接由法律规定权利归属的职务作品条款。使用者自治，是指使用者具有根据利用方式的差别选择许可模式的自由，在某种程度上也相当于对集体管理组织自治的限制。事实上，上述两个层面的私人自治并非一蹴而就，而是在集体管理制度百年变革中，权利人追求、使用者斗争和国家调整的共同结果。
三、作为著作权集体管理制度优势的私人自治
在历史上，集体管理并非唯一解决作品传播交易成本的制度工具。从立法目的上看，集体管理回应的是公开表演行为的普及，[7]法定许可应对的是录音技术对音乐作品的冲击，[8]职务作品则是出版者应对作品素材著作权过于分散的问题。[9]由于上述制度降低交易成本的方式各不相同，所以每当新传播技术被大规模适用时，以何种制度作为应对新技术的选择就会再次成为争议焦点。由于集体管理改变的是著作权的再分配，虽然其能够通过权利集中解决著作权分散性带来的交易成本，但许可程序仍需经过“权利人—集体管理组织—使用者”三个阶段。无论是权利人与集体管理组织之间，还是集体管理组织与使用者之间，也仍然存在关于定价机制和版税分配相关的协商程序。相比之下，法定许可与职务作品直接改变著作权的初始分配，通过权利弱化的方式，以法定条件取代私人协商，使排他性著作权转变为非排他性的报酬请求权。这意味着使用者无需经过再分配的许可程序，而是直接在初始分配阶段，以法定条件完成“权利人—使用者”之间的交易。因此与集体管理相比，直接改变权利初始分配的法定许可与职务作品条款被认为更能降低作品传播的交易成本。[10]163
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