中国物权法上的登记对抗主义/龙俊(6)
恶意者排除说与善意恶意不问说的争论对理论构造的影响更加直接。其中尤以信赖保护说与其他学说的对立最为瞩目。相比其他学说在对待第三人善意恶意的问题上暧昧不清的态度（如不完全物权变动说、制裁的失权说等就存在着多种解释可能性），信赖保护说开宗明义就是要将恶意第三人排除在日本民法第177条的保护范围之外。
信赖保护说对判例和通说所采取的“背信的恶意者排除说”展开批判，认为：（1）背信的恶意者排除说原则上保护恶意者，明显违反伦理。（2）自由竞争也应该有限度，应该只限于在债权合同阶段，一旦一方取得了物权，则进入了物权关系的支配领域，在物权关系的领域中没有自由竞争存在的余地。（3）背信的恶意者排除说中的“背信”概念含义不明确，容易造成司法中的不确定性。[29]
面对信赖保护说的批判，主张背信的恶意者排除说的各学说也对信赖保护说展开了反批判：（1）保护恶意第三人并不违反伦理。日本民法中的“恶意”一词仅指知道某件事情，与伦理意义上的善或者恶无关。（2）信赖保护说缩小了动态安全的保护范围。信赖保护说虽然标榜保护交易安全，但是实际上是各说中对第三人的范围保护最窄的，不仅是恶意者，甚至连善意有过失者在有的情形下也要被排除在保护范围之外，因此实际上最不利于交易安全保护。（3）“恶意”是一个纯主观性的标准，难以判断；相反， “背信恶意”概念中，由于违背诚实信用已经通过判例的发展而被确定化，相比于单纯的恶意，背信恶意反而更好判断，更加具有可操作性。[30]
日本的判例长期以来采取了“善意恶意不问·背信恶意者排除”的立场，与此同时，通说亦采取背信恶意者排除说。因此，能够与背信恶意者排除说相适应的理论构造取得了优势地位。而信赖保护说尽管一度风行，但由于在第三人的善意恶意问题上明显和已经固定化的判例、通说立场相违背，最终沦为少数说。
（三）各理论构造在我国法体系中的重新评价
1．基于立法目的的评价
我国物权法制定时，围绕公示对抗主义的优劣，学说上有过针锋相对的交锋。主张公示对抗主义的理由主要包括：（1）公示对抗主义可以充分体现意思自治的民法基本原则。[31]（2）在登记制度尚不完备的我国，公示对抗主义更加符合我国国情。[32]（3）公示对抗主义不以公示作为物权变动的要件，有利于降低交易成本加速财产流转。[33]而反对公示对抗主义的理由除了逻辑构造上的问题外，主要是认为在交易安全保护方面，公示对抗主义不及公示要件主义。[34]我国采取登记对抗主义的物权都有一个共通的理由：登记不方便（登记制度不完善），采取登记对抗主义可以降低交易成本。[35]土地承包经营权和地役权主要运用于农村，而我国农村是一个熟人社会。[36]似乎可以理解为，由于是熟人社会，交易的相对人范围有限，获知真实权利状况的难度也比较低，没有必要登记。动产抵押权和浮动抵押权的共通理由在于这两种制度的基础在于当事人间的信任。[37]这一点笔者认为可以理解为对于意思自治的尊重。
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