中国物权法上的登记对抗主义/龙俊(9)
其次，日本的判例在“不登记不得对抗第三人”的范围上采取的是“善意恶意不问”的态度，仅排除“背信恶意第三人”。而信赖保护说与判例最大的冲突就在于，信赖保护说不仅排除“背信恶意第三人”，也排除单纯的“恶意第三人”，即信赖保护说保护的第三人范围小于判例保护的范围，对登记簿的信赖程度低于判例。因此，可以说日本之所以不采取信赖保护说，是因为该说对于登记簿的信赖程度太低。
反观我国，首先，不动产登记簿的公信力已经为我国所承认，剩下的只是登记制度的完善问题。仍然可能提出的疑问在于，登记对抗主义下的登记簿是否应该赋予合理信赖。对此，笔者的回答是肯定的。理由在于，比较法上的经验表明，登记对抗主义下的登记簿是有合理信赖的；另一方面，只有赋予了登记簿以合理信赖，才能弥补因为意思主义给交易安全带来的隐患。
其次，我国司法实践在登记对抗的问题上，难谓有成熟的处理方式。而且我国法律中明确规定“不登记不得对抗善意第三人”，正好和信赖保护说相吻合。因此，信赖保护说与日本判例相冲突的问题在我国并不存在。进一步而言，信赖保护说中的权利外观说和物权法的原则并不冲突。该说直接承认了第一次让与时受让人就取得了完全的物权，而第二次让与的受让人之所以可以取得物权，则完全是因为信赖了让与人的权利外观。因此，从逻辑构成上考虑，信赖保护说中的权利外观说最为自洽。
综上，从立法目的和逻辑构成两个方面考虑，我国应选取权利外观说作为登记对抗制度的理论构造。
三、实质上的理论模型
登记要件主义下，通过登记这一法律事实就可以整齐划一地界定各个当事人间的权利义务关系。而在登记对抗主义下，需要区分第三人的类型加以不同程度的保护，从而实现更加微妙的利益平衡。我国可能正是看上了登记对抗主义的这一优点而将之引入，并且从条文的表述“不登记不得对抗善意第三人”看，我国非常注重登记对抗制度的“善意恶意区分功能” （尽管从比较法上看该功能并非登记对抗制度的初衷）。笔者之所以选择权利外观理论模型，一个重要原因也在于该模型保护善意第三人而排除恶意第三人。
一个非常根本的问题尚需探讨，即为何我国要在这几种物权变动中区分第三人的善意和恶意。只有讨论清楚了这个问题，才能在此基础上进一步研究是否所有的第三人都要区分善意和恶意；是否存在某些第三人，无论其善意恶意，未登记的物权人都可以对抗之或者都不能对抗之。
是否区分第三人的善意恶意，与伦理价值无涉，仅与效率价值相关。不保护恶意第三人，是因交易中的第三人存在过失，而其前提只能是交易中的第三人存在一项调查义务，要调查登记簿上的记载是否属实。因此，是否应该保护恶意第三人的问题，也就转化为是否应该科以交易中的第三人实质调查义务的问题。下文拟构建经济学模型具体阐述。
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