徇私舞弊不移交刑事案件罪司法认定中的若干问题/杨宏芹(2)
争议的焦点之三，就是本罪主体中能否包括单位。在司法实践中，存在一些行政执法机关为了本单位或本部门的利益，徇私舞弊，经过单位或部门办公会等形式集体研究决定，以罚代刑、不移交刑事案件的情形。从单位犯罪理论角度，此种行为似乎具备单位意志的整体性和利益归属的团体性特征，应以单位犯罪定罪处罚。但现行刑法对单位犯罪通常采取明示的方式，而刑法第四百零二条对单位能否成为本罪主体并未予以明确规定，因此，在刑法尚未对此进行修订之前，单位不能成为本罪主体。当然不以单位犯罪处理，能否追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任，则值得进一步探讨。
二、对“前案罪”的认定
笔者认为，认定徇私舞弊不移交刑事案件罪不应以未移交的犯罪嫌疑人已被生效判决确定有罪为前提，在对前案确定有罪以前，可以对徇私舞弊不移交刑事案件先行作出判决。根据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条的规定，行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，根据刑法规定，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须向公安机关移送。对“应当移交而不移交的刑事案件”中的“刑事案件”，要求的仅是进行实体上的预断，即是否有证据证明涉嫌构成犯罪。如果涉嫌构成犯罪，行政执法机关及其执法人员就负有应当移送的义务。那种将“涉嫌构成犯罪”理解为必须经过人民法院作出有罪的生效判决，对犯徇私舞弊不移交刑事案件罪行为人的侦查、起诉、审判要在其“未移交的刑事案件”审结后才能进行的理解，显然与立法原意相悖。
需要强调的是，根据《渎职侵权犯罪立案标准》的相关规定，对行政执法人员徇私舞弊未予移交的刑事案件中的犯罪嫌疑人，一般需要以“依法可能判处三年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑”为前提条件。这里的“依法可能判处三年以上有期徒刑”，应当理解为是指该犯罪嫌疑人所涉嫌的犯罪依法应当适用的法定刑，而不是指实际判处的刑罚。如果该犯罪嫌疑人所涉嫌的犯罪应当在有期徒刑三年以上量刑，但因具有自首、立功等法定从宽量刑情节而实际判处低于三年有期徒刑刑罚的，不影响徇私舞弊不移交刑事案件罪的成立。
三、对“不移交”的把握
本罪在客观方面必须有依法应当移交而不移交的事实。其中，“不移交”是指行为人有义务移交而没有移交。司法实践中，争议之一在于：“不移交”是否仅指向司法机关不移交。对此，我们认为“不移交”不能局限为不向司法机关移交。由于行政执法机关一般采取行政首长负责制，某一项具体行政执法事项的完成往往需要经过承办人员、部门负责人、单位领导等逐级汇报，乃至集体讨论的流程。根据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》的相关规定，行政执法机关对应当向公安机关移送的涉嫌犯罪案件，应当立即指定两名或两名以上行政执法人员组成专案组专门负责，核实情况后提出移送涉嫌犯罪的案件的书面报告，报经本机关正职负责人或主持工作的负责人审批。行政执法机关正职负责人或者主持工作的负责人应当自接到报告之日起三日内批准移送或者不批准移送的决定。如果将“不移交”理解为仅指向司法机关不移交，则犯罪主体大多为行政执法机关正职负责人或主持工作的负责人，这无疑大大缩小了本罪的适用范围。此外，还需要指出的是向司法机关不移交，是指向有刑事侦查管辖权的公安机关或检察机关不移送。
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