财产犯罪法益研究之分析检讨/汪国强(5)
1、 本权说的评价
本权说是所有权说的进化，刑法理论上一度将所有权说奉为圭臬，除了少数如挪用特定款物罪之外其他犯罪在一般常态下侵犯的都是对所有权全部权能的侵犯，但所有权说存在疑问，既然物权法规定了自物权和他物权，如果只是保护自物权，他物权所具备的财产利益难以被刑法保护则不能完成刑法保护法益的任务，比如所有权人将质押在他人处的质押物秘密取回则难以构成盗窃罪，这样的结论难以被市场经济环境所接受，因此修正的本权说又将他物权甚至债权包容其中，但本权说仍有疑问，因为民法上权利的发生需要一定的法律事实，如果发生前文案例二所描述的情形依照本权说则不构成犯罪，行为人因为“好运”盗窃了赃物反而免于刑事处罚又如何能发挥法律的指引机能，还有坚持本权说会使虽然在民法理论上暂没有确认为民事权利但又需要法律予以保护的财产性利益失去刑事制裁坚强的后盾，同样刑法理论的展开确要受到民事权利理论发展的限制未免所失甚大，坚持本权说难以说明正当防卫的问题，比如甲盗窃了乙的财物，而丙正在盗窃甲盗窃乙的赃物，甲确因为没有赃物所有权不能正当防卫 ，这样的结论让人难以接受。本权说也难以对于诈骗、盗窃具有财产价值的违禁品的行为如案例三有着客观的判断。应该说本权说一度作为主流学说必然具备其合理性，本权说直指财产犯罪法益保护的核心，一般来说成熟的民法会将绝大部分财产制度规制的相对合理，而刑事责任对民法权利的“一一对应”的终极保护也能让经过系统学习法律的法官们在逻辑上更容易把控，本权说对于绝大部分财产犯罪的法益保护来讲是合格的，可惜的是本权说将自缚手脚难以面对错综复杂的社会生活而成为刑法理论的历史。
2、 占有说的评价
占有说突破了本权说的限制，扩大了刑法财产保护的范围，也为司法实践的操作指示了简约的操作，占有说着重凸显了法律的秩序价值，占有具有财产公示的机能，占有说希望创造法律最理想秩序和井然的环境，无论是对人的暴力还是对物的暴力都应当为国家所垄断，任何人对财产占有制度的挑战都应作为侵犯财产罪处置，同时市场经济中错综复杂的财产关系对于经济秩序的要求更加迫切，占有说因其严厉的一面受到当今刑法理论的青睐，占有说通过保护财产公示这样的中性事实状态准确地切入了财产犯罪的节点，一般来说只有在占有的状态下财产的经济价值方能得以体现，所以占有说通过保护占有的而达到保护财产法益的目的，占有说减少了司法人员的法律判断节省了司法成本，也加大保护了“无本权”的财产利益力度，促进了商品流通，维护了市场经济的正常秩序并提高的交易的效率和安全感，但占有说也存在其难以克服的问题，首先一个法律制度若要恰当的完成其职能，不仅要力求实现正义，而且还须致力创造秩序 ，正义与秩序两种价值不能分道扬镳，舍我无他，占有说在维护经济秩序上有所助益，但其认为本权人盗回自己的物品确要构成犯罪显然突破一般人的正义理念，既然刑法理论承认自救行为，而赃物一直处于非法占有的状态下，权利人争取自身权利过程中确被评价为犯罪难以被当前法文化所接受，其次占有说虽然拓宽了财产利益的保护，但对于性质上难以以占有公示的财产保护未免不周，坚持占有说会导致一般债权难以被刑法保护，同样不动产似乎也难以成为财产犯罪的对象；再次占有的中性理解过于冷漠并没有体现刑法哲学的伦理性，占有说难以切入侵犯财产犯罪这样古老形式的自然犯理论体系，占有说希望客观的评价法益而将其余道德评价任务交予主观有责性范畴，但是刑法构成要件三阶层主要机能便是客观上尽快的做出罪与非罪的决断来节省司法资源，而侵犯何种法益所包含的对象理应在客观违法性中加以评判，同样侵犯财产罪中并非所有的罪名都要求以非法占有为目的的主观构成要件，比如侵占罪和故意毁坏财物罪，而所有的盗窃罪是否都是以非法占有为目的尚有争议 。
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