非法进行胎儿性别鉴定是否构成非法行医罪/周亚杰(2)
1、犯罪嫌疑人刘某的行为不属于《解释》第二条第四项的情形，即非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的。本案中犯罪嫌疑人刘某虽然在2010年8月以前，因非法进行胎儿性别鉴定已经先后两次被卫生行政部门处罚，但由于犯罪嫌疑人刘某第一次被卫生行政部门处罚时是具有医生资格和医师执业证书的。因此，犯罪嫌疑人刘某第一次被卫生行政部门处罚不属于该《解释》中所规定“非法行医被行政处罚”的情形。
2、犯罪嫌疑人刘某的行为不属于《解释》第二条第五项的情形，即其他情节严重的情形。该《解释》第二条前四项分别从危害后果、社会危害性、犯罪嫌疑人主观恶性方面列举了几种情节严重的情形，而第五项则是为了严密法网、堵截漏洞所作的原则性规定，属于“兜底条款”。司法实践中，我们应当要正确理解和适用兜底条款。即不能随意解释、滥用兜底条款，又不能对兜底条款弃之不用。具体而言，当某种违法行为不具有法律或者司法解释所列举的几种情形时，如果该法律条文或司法解释兜底条款时，应当进一步分析该行为是否符合兜底所规定的“其他情形”。正确适用兜底条款的方法之一，就是将案件具体情形与法条已明确列举的其他情形进行同类对比，如果内涵和外延接近，情节基本相当，就可以纳入兜底条款所规定的“其他情形”。本案中，犯罪嫌疑人刘某非法行医的情形与《解释》所列举的前三项情形明显不具有可比性，但与《解释》所列举的第四种情形对比，笔者认为，犯嫌疑人刘某非法行医的情形要明显轻于第四种情形，而且对他人的生命健康权的侵害也相对较小。因此，不能适用兜底条款所规定的“其他情节严重的情形”。正确适用兜底条款的方法之二，就是参照其他有关法律法规的规定。根据1993年11月12日两高颁布《关于依法严惩破坏计划生育犯罪活动的通知》第四条的规定：“无业人员、个体行医人员等结合为多名育龄妇女摘除节育器，为多人做假节育、绝育手术，或者为多人进行输卵（精）管复通手造成计划外怀孕、生育，或者擅自为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定，导致多个胎儿引产，破坏计划生育工作，扰乱社会秩序情节严重的，对首要分子依照刑法第一百五十八条扰乱社会秩序罪的规定追究刑事责任”。我们可以、看出擅自为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定，只有在导致多个胎儿引产情况下才能构成犯罪，否则只能进行行政处罚。本案中，犯罪嫌疑人刘某虽然先后多次为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定，但由于只导致一个胎儿引产，因此，其行为还不构成犯罪。
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